POUVOIR JUDICIAIRE
A/290/2011-AS DCSO/246/11
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 18 AOÛT 2011
Plainte 17 LP (A/290/2011-AS) formée en date du 31 janvier 2011 par M. L______, élisant domicile en l'étude de Me Pascal PETROZ, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
M. L______ c/o Me Pascal PETROZ, avocat Perréard de Boccard Rue de la Coulouvrenière 29 BP 5710 1211 Genève 11.
M. A______ c/o Me Stephen GINTZBURGER, avocat Place Saint-François 5 Case postale 5895 1002 Lausanne.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. Sur réquisition de M. A______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié en date du 21 janvier 2011 à M. L______ un commandement de payer pour un montant de 6'500'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 5 avril 2008, au titre de "PROTOCOLE D'ACCORD - PRÊT DU 04-04-08", dans le cadre de la poursuite n° 10 xxxx27 F. M. L______ a formé opposition totale à ce commandement de payer.
B. Par acte du 31 janvier 2011, M. L______ a déposé plainte auprès de l'Autorité de céans, invoquant la nullité de la poursuite considérée au motif qu'elle serait abusive.
A l'appui de sa plainte, le plaignant indique que la convention du 4 avril 2008 avait pour but de réglementer l'achat d'un immeuble à X______. Il expose aussi que cet immeuble était grevé d'une cédule hypothécaire en premier rang d'un montant de 5'000'000 fr.
Il explique également que, dans ce cadre, il s'est engagé à prêter à M. A______ la somme de 6'500'000 fr. Toujours selon M. L______, ces fonds ne devaient pas être remis directement à M. A______.
M. L______ indique par ailleurs que :
le prêt devait exclusivement servir à l'acquisition des deux cédules hypothécaires, M. A______ étant chargé des négociations;
selon l'exposé préliminaire du protocole du 4 avril 2008, il "manifestera la mise à disposition des fonds par la remise au conseil de l'aliénateur [M. A______], d'une garantie bancaire de fr. 6'000'000.-, cas échéant par la remise d'une confirmation écrite d'un notaire de la libre disposition de fr. 5'000'000.-, destinés à l'acquisition de l'immeuble, respectivement de la cédule de premier rang";
selon le protocole la garantie bancaire était valable jusqu'au 31 août 2008, prolongeable jusqu'au 30 septembre 2008;
cette garantie bancaire a été remise immédiatement à M. A______;
cette garantie bancaire a été annulée, d'entente entre les parties, quelques jours plus tard;
depuis lors, M. A______ n'a jamais demandé la reconstitution de cette garantie bancaire ni tenté de racheter les cédules hypothécaires;
en date du 14 juin 2010, il a mis en demeure M. A______ de lui rembourser la somme de 707'500 fr. correspondant à une avance sur commissions pour l'acquisition de l'immeuble concerné, cette opération immobilière ne s'étant pas faite;
pour toute réponse, M. A______ l'a mis en demeure d'exécuter le contrat de prêt du 4 avril 2008 et de lui verser 6'500'000 fr.;
les parties sont en litige suite à une plainte pénale déposée par sa société contre M. A______ pour abus de confiance;
l'immeuble concerné par cette opération faisait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage et a été vendu aux enchères le 7 janvier 2011.
Aux dires de M. L______, M. A______ n'a plus aucune maîtrise sur l'immeuble à l'origine du protocole du 4 avril 2008. Il n'aurait jamais eu l'intention de vendre cet immeuble, celui-ci étant saisi depuis longtemps.
Selon M. L______, M. A______ lui voue une haine profonde et met tout en œuvre pour se soustraire à ses obligations. Dans ce contexte, en déposant une réquisition de poursuite à son encontre, M. A______ ne cherchait qu'à porter préjudice à sa réputation et à ses affaires.
C. L'Office a remis son rapport daté du 15 février 2011. Il note qu'en l'état il lui "paraît difficile de se prononcer sur la réalisation effective d'un cas d'abus de droit sans entendre au préalable les explications du prétendu créancier. Sous réserve d'éventuels autres faits pertinents inconnus de l'Office et de la détermination de M. A______, il semble toutefois que ce dernier n'ait aucun motif valable pour requérir l'ouverture d'une poursuite à l'encontre de Monsieur L______, et que, partant, ladite poursuite soit constitutive d'un abus de droit".
Par courrier du 7 avril 2011, M. L______ a appuyé les conclusions de l'Office et indiqué que M. A______ ne serait pas en mesure de récupérer les cédules hypothécaires grevant l'immeuble, celui-ci ayant été racheté par un promoteur bien connu de la place.
D. M. A______ a déposé ses observations 24 mars 2011. Il conclut au rejet de la plainte de M. L______. Il conteste tout abus de droit.
Selon lui d'abord, l'engagement pris par M. L______ de lui prêter 6'500'000 fr., tel qu'il découle du protocole du 4 avril 2008, est indépendant de la remise d'une garantie de 6'000'000 fr. Le fait que la validité de la garantie bancaire était limitée dans le temps (ch. II let. b) du protocole) ne modifie pas l'engagement contenu au ch. II let. a) dudit protocole de prêter la somme de 6'500'000 fr.
En outre, le protocole d'accord ne prévoit pas que son exécution dépendrait de l'absence de vente forcée de l'immeuble. Après cette vente, il a toujours la volonté de récupérer les cédules hypothécaires grevant l'immeuble, puis de vendre celui-ci à M. L______.
M. A______ a, par courrier du 8 avril, complété sa réponse. Il relève en premier lieu les incohérences de la position exprimée par l'Office qui soutient, dans le même paragraphe qu'il lui paraît difficile de se prononcer sur la réalisation effective d'un cas d'abus de droit sans entendre au préalable les explications du prétendu créancier et qu'il lui semble, dans le même temps, que ce dernier n'ait aucun motif valable pour requérir l'ouverture d'une poursuite à l'encontre de Monsieur L______, et que, partant, ladite poursuite soit constitutive d'un abus de droit.
M. A______ explique aussi que les parties ont conclu un accord selon lequel la vente de l'immeuble à M. L______ dépendait de la récupération par lui-même du pouvoir de disposer des deux cédules. Selon lui, la situation actuelle n'a pas changé par rapport à la situation prévalant au moment de la signature du protocole du 4 avril 2008 où il a pris l'engagement de lui vendre un immeuble qui ne lui appartenait économiquement pas.
C'est cette opération que M. A______continue à vouloir réaliser.
E. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
En tant que débiteur poursuivi, le plaignant a qualité pour porter plainte dans un délai de dix jours à compter de celui où il a eu connaissance de la mesure de l'Office (art. 17 al. 2 LP) ou en tout temps s’il invoque un motif de nullité (art. 22 LP; ATF 114 III 51, 110 III 30 consid. 2, 108 III 60 consid. 3, 105 III 49).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1; 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). Le grief qu'une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant l'autorité de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 27; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 - 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274).
En l'espèce, le plaignant invoque une violation du principe de la bonne foi (art. 2 CC) et conclut à la nullité de la poursuite considérée au motif que celle-ci procède d'un abus de droit.
Ce grief doit en conséquence être examiné. S'il est fondé, la plainte, formée dans le délai de dix jours à compter de la notification du commandement de payer (art. 17 al. 2 LP) sera déclarée recevable et l'Autorité de céans constatera la nullité de la poursuite considérée.
Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine ; DCSO/39/2010 du 21 janvier 2010). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156; RFJ 2001 p. 331; Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, traduit in SJ 1989 p. 400 et in JdT 1991 II 76; DCSO/321/07 du 28 juin 2007 consid. 4.b.; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 ss).
4.2. De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'Office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni l'Autorité de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie des dites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité.
Il n'appartient pas à l'Autorité de céans d'interpréter le protocole d'accord du 4 avril 2008 en se substituant au juge ordinaire. Il ne lui appartient notamment pas de décider si l'engagement de prêter était ou non dépendant de la garantie bancaire que le prêteur s'engageait également à remettre à l'emprunteur, ni même de décider si l'engagement de prêter était limité à la durée de validité de ladite garantie.
Dans cette mesure, le commandement de payer notifié au plaignant n'apparaît pas, de prime abord, fantaisiste et dénué de tout fondement.
La plainte sera ainsi déclarée irrecevable.
PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance :
Déclare irrecevable la plainte A/290/2011 formée le 31 janvier 2011 par M. L______.
Siégeant :
Monsieur Daniel DEVAUD, président ; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseur(e)s ; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
Le président :
Daniel DEVAUD
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.