POUVOIR JUDICIAIRE
A/439/2011-AS DCSO/242/11
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 4 AOÛT 2011
Plainte 17 LP (A/439/2011-AS) formée en date du 27 janvier 2011 par S______ & CO.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
S______ & CO c/o Me Robert ASSAEL, avocat Rue de Hesse 8-10 Case postale 5715 1211 Genève 11.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. Par réquisition de poursuite du 13 janvier 2006, S______ & P______ succ. MC& B. S______ CO a requis la poursuite d'E______ SA pour un montant de 85'694 fr. 64 avec intérêts de 6% dès le 6 avril 2004 à titre de remboursement de vingt-six factures.
Le 30 mars 2006, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a adressé un commandement de payer à E______ SA, poursuite n° 06 xxxx72 T, qui fut frappé d'opposition.
Par publication du 1er mars 2007 dans la FOSC, la raison sociale de S______ & P______ succ. MC& B. S______ CO devint S______ & CO.
B. Par demande du 28 mars 2007 au Tribunal de première, S______ & CO a réclamé à E______ SA 85'694 fr. 64 et 6'240.8 $ avec intérêts de 6% l'an dès le 6 avril 2004.
En réponse, E______ SA a soutenu que les prétentions de S______ & CO étaient prescrites à hauteur de 26'025 fr. 15. Elle a en outre soutenu que les montants facturés par S______ & CO étaient excessifs, soit largement supérieurs à ceux qu'elle avait acceptés à la conclusion du contrat. Enfin, elle a excipé de compensation à hauteur de 35'000 fr. pour des boutons de manchettes confiés et 13'000 $ pour des diamants également confiés à S______ & CO.
Parallèlement, S______ & CO requis la mainlevée provisoire de l'opposition par voie de procédure sommaire.
C. Par arrêt du 31 janvier 2008, la Cour de justice a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer à concurrence de 9'119 fr. 10. Cet arrêt n'a fait l'objet d'aucun recours et est donc devenu définitif.
D. Par jugement du 30 septembre 2010, le Tribunal de première instance a condamné E______ SA à payer à S______ & CO les sommes de 85'694 fr. 64 et 6'240.80 $ avec intérêts de 6% dès le 6 avril 2004 et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer n° 06 xxxx72 T à concurrence de 76'575 fr. 54 et de 11'202 fr. 24 avec intérêts de 6% dès le 6 avril 2004. Dans ses considérants, le premier juge explique ce qui suit :
"S'agissant des conclusions de la demanderesse tendant au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée par E______ SA au commandement de payer poursuite n° 06 xxxx72 T, le Tribunal constate que la mainlevée provisoire de cette opposition a déjà été prononcée, certes à titre provisoire, par la Cour de Justice dans son arrêt du 31 janvier 2008 (ACJC/XX/2008). En application de l'art. 83 al. 3 LP, en l'absence d'action en libération de dette, la mainlevée provisoire est devenue définitive à concurrence de Frs 9'119.10 avec intérêts à 6 % dès le 6 avril 2004. Il convient donc de déduire la somme de Frs 9'119.10 sur la somme de Frs 85'694.64, ce qui donne un montant de Frs 76'575.54".
Ce jugement a été confirmé en appel par la Cour de justice le 20 mai 2011.
E. Par réquisition du 4 octobre 2010, S______ & CO a sollicité la continuation de la poursuite pour les sommes de 76'575 fr. 54 et de 11'202 fr. 24 avec intérêts de 6% dès le 6 avril 2004.
Puis par courrier du 3 janvier 2011, S______ & CO adressa à l'Office une attestation selon laquelle aucun recours n'avait été interjeté à l'encontre de l'arrêt de la Cour de justice du 31 janvier 2008.
F. Par décision du 13 janvier 2011, l'Office rejeta la demande de continuer la poursuite au motif que le droit de requérir la continuation de la poursuite au sens de l'art. 88 al. 2 LP était périmé.
G. Par acte du 27 janvier 2011, S______ & CO a porté plainte contre cette décision. Selon elle, le délai de péremption de l'art. 88 al. 2 LP n'avait pas commencé à courir compte tenu de la procédure pendante par devant la Cour de justice.
H. Dans son rapport du 15 février 2011, l'Office conclut au rejet de la plainte. Selon l'Office, la Cour de justice a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer à concurrence de 9'119 fr. 10 avec intérêts de 6% l'an dès le 6 avril 2004 par jugement du 31 janvier 2008. Aucune action en libération de dette n'ayant été introduite, en requérant la continuation de la poursuite le 4 octobre 2010 seulement à concurrence de la somme de 9'119 fr. 10, le droit de requérir la continuation de la poursuite au sens de l'art. 88 al. 2 LP était largement périmé.
I. Par courrier du 10 mars 2011, S______ & CO a persisté dans sa plainte. Elle explique qu'à teneur de l'art. 88 al. 2 LP, le délai est suspendu pendant le procès en reconnaissance de dette, en libération de dette ou en contestation de retour à meilleure fortune dès l'ouverture de l'action. Selon ses dires, deux procès parallèles ont opposé les parties sur la même poursuite : l'un en mainlevée provisoire, qui s'est achevé par l'arrêt de la Cour de justice du 31 janvier 2008 et l'autre en reconnaissance de dette, toujours pendant devant la Cour de justice. Elle en déduit que le délai de l'art. 88 al. 2 LP n'a pas cessé d'être suspendu.
En refusant de donner suite à la réquisition de continuer la poursuite à concurrence de 9'119 fr. 10 avec intérêts de 6% l'an dès le 6 avril 2004, l'Office a violé l'art. 88 al. 2 LP.
J. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
La plainte est donc recevable.
Selon l’art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif. S’agissant de l’action en reconnaissance de dette de l’art. 79 LP, le délai de péremption ne reste suspendu que tant que le créancier n’a pas la faculté d’obtenir une déclaration authentique certifiant le caractère définitif et exécutoire du jugement levant l’opposition (ATF 113 III 120 consid. 3, JdT 1989 II 158 ; 106 III 51 consid. 3, JdT 1982 II 137). En matière de mainlevée d’opposition, pour qu’une décision de première instance n’entre pas en force dès sa notification, il faut que la procédure cantonale prévoie un recours ayant, de par la loi, un effet suspensif (ATF 101 III 40 consid. 2, JdT 1977 II 7 et arrêts cités). Dans cette hypothèse, la suspension du délai de péremption de l’art. 88 al. 2 LP est prolongée jusqu’à l’échéance du délai de ce recours ordinaire assorti d’effet suspensif et, en cas de recours, jusqu’à ce que le créancier soit en mesure d’obtenir du tribunal l’attestation d’entrée en force du jugement rendu (ATF 126 III 479 consid. 2a, JdT 2000 II 84).
En l'espèce, la plaignante a agi simultanément en mainlevée provisoire de l'opposition par voie de procédure sommaire et en reconnaissance de dette. Elle a obtenu très partiellement gain de cause par arrêt définitif de la Cour de justice du 31 janvier 2008 dans la procédure en mainlevée de l'opposition, la mainlevée de l'opposition au commandement de payer ayant été levée à concurrence de 9'119 fr. 10, avec intérêts de 6% l'an dès le 4 avril 2004. A cette date, était encore pendante l'action en reconnaissance de dette devant le Tribunal de première instance dans laquelle la poursuivie faisait valoir que les montants facturés par la plaignante étaient excessifs, soit largement supérieurs à ceux qu'elle avait acceptés à la conclusion du contrat et elle a excipé compensation à hauteur de 35'000 fr. pour des boutons de manchettes confiés à la plaignante et 13'000 $ pour des diamants également confiés à ladite plaignante.
Dans les considérants de son jugement du 30 septembre 2010 concernant l'action en reconnaissance de dette, le Tribunal de première instance a, déduit la somme de 9'119 fr. 10 découlant de l'arrêt de la Cour du 31 janvier 2008 sur la somme de 85'694 fr. 64 réclamée et ordonné la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx72 T, à concurrence de 76'575 fr. 54 et de 11'202 fr. 24 avec intérêts de 6% dès le 6 avril 2004.
Au vu de ses éléments, il y a lieu de considérer que le délai de péremption d'un an est resté suspendu durant l'action en reconnaissance de dettes introduite simultanément à la procédure en mainlevée d'opposition, le droit de requérir la continuation de la poursuite au sens de l'art. 88 LP n'étant pas périmé.
La plainte est ainsi fondée.
PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte pour retard injustifié formée le 27 janvier 2011 parS______ & CO dans le cadre de la poursuite n° 06 xxxx72 T.
Au fond :
L'admet.
Annule la décision de l'Office des poursuites du 13 janvier 2011.
Invite l'Office des poursuites à continuer la poursuite n° 06 xxxx72 T à concurrence de 9'119 fr. 10 avec intérêts de 6% l'an dès le 6 avril 2004.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Daniel Devaud, président; Madame Valérie CARERA et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseur(e)s, Madame Paulette DORMAN, greffière.
Le président :
Daniel Devaud
La greffière :
Paulette Dorman
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.