POUVOIR JUDICIAIRE
A/ 2446/2010-AS DCSO/387/11
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 27 OCTOBRE 2011
Plainte 17 LP (A/2446/2010-AS) formée en date du 12 juillet 2010 par la B______ SA.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
B______ SA
M. C______
Office des poursuites.
EN FAIT
A. Le 29 avril 2010, B______ SA a requis la continuation de la poursuite n° 10 xxxx88 C engagée contre M. C______.
Un avis de saisie a été expédié le 5 mai 2010 par l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) avec une convocation du débiteur dans ses locaux le 25 mai 2010.
Un procès-verbal des opérations de saisie a été établi. Un acte de défaut de biens a constaté l'insaisissabilité du débiteur et notifié à la B______ SA le 1er juillet 2010.
B. Par acte du 12 juillet 2010, la B______ SA a saisi la Chambre de céans d'une plainte dans laquelle elle conclut à ce que l'Office soit invité à établir un nouveau procès-verbal de saisie qui tienne compte de ses observations. Elle conclut également à la saisie d'un véhicule de type Z______.
En substance, la B______ SA s'étonne que M. C______ déclare ne posséder aucun bien saisissable alors qu'il bénéficie d'un leasing pour son véhicule de marque Z______. A cet égard, elle rappelle qu'à teneur de l'art. 28 de la loi fédérale sur le crédit à la consommation la capacité de contracter n'est admise que lorsque le preneur peut payer les redevances sans grever la part insaisissable de son revenu ou lorsque des valeurs patrimoniales appartenant au preneur assurent le paiement des redevances. Elle rappelle aussi que le calcul de la capacité de contracter s'effectue selon les directives concernant le calcul du minimum vital édictées par le canton du domicile du consommateur.
La B______ SA en déduit que M. C______ ne pouvait avoir la capacité de contracter un leasing. Elle y voit une tentative de la part de ce dernier de léser ses créanciers.
C. Dans son rapport du 31 août 2010, l’Office maintient sa décision quant à la délivrance d'un acte de défaut de biens en précisant la provenance exacte des revenus de M. C______.
L'Office explique avoir réinterrogé M. C______ à la suite de la plainte de la B______ SA et d'avoir dressé un nouveau procès-verbal de saisie le 31 août 2010. Selon l'Office, le maintien de l'acte de défaut de biens se justifie pour les motifs suivants:
le véhicule Z______ a été mis en circulation en novembre 2000 et a plus de 200'000 km; il est en leasing jusqu'au 8 octobre 2011, le leasing étant payé par l'épouse de M. C______; selon le contrat de leasing produit, le véhicule reste la propriété de la société de leasing;
M. C______ne paie pas de loyer car il vit dans l'appartement de son épouse;
l'examen des déclarations fiscales 2008 et 2009 de M. C______ met en évidence que celui-ci perçoit un montant mensuel de 1'000 fr. de la société V______;
l'épouse de M. C______ perçoit pour sa part un salaire mensuel de 5'000 fr.;
l'épouse de M. C______ verse mensuellement 450 fr. à l'assurance maladie de celui-ci;
M. C______ a déclaré ne posséder aucun bien mobilier, ceux garnissant l'appartement de son épouse appartenant à celle-ci.
Dans le but de contrôler les déclarations de M. C______, l'Office a encore interrogé les banques de la place, sans résultat, le débiteur ne possédant qu'un compte auprès de UBS SA Genève. Selon l'Office, M. C______ est inscrit au Registre du commerce dans les sociétés suivantes:
S______ SA à Saxon;
A______ SA qui n'a plus d'activités;
T______ SA qui n'a plus d'activités;
V______ Sàrl qui lui a versé 12'000 fr. en 2009;
M______ SA qui est en liquidation;
L______ SA qui est en liquidation;
G______ SA qui n'a pas d'activités.
L'Office indique encore qu'il ne déclarerait pas, ce qu'il n'est pas en mesure de vérifier les éventuelles activités immobilières en France de M. C______.
D. Dans sa détermination du 24 septembre 2010, la B______ SA observe que les déclarations de M. C______ concernant ses revenus ont fortement varié. Initialement, M. C______ se déclarait retraité en France. Puis, lors de son audition du 31 août 2010, il a indiqué à l'Office être salarié à hauteur de 1'000 fr. par mois auprès de la société V______ Sàrl, dont il est le gérant unique.
La B______ SA relève également que V______ Sàrl est intégralement détenue par T______ SA, dont le siège est à Genève et dont l'administrateur unique est M. C______. Selon la B______ SA, et contrairement aux affirmations de M. C______, il est invraisemblable que cette société n'ait plus d'activités.
La B______ SA arrive à la même conclusion s'agissant de la société X______ Sàrl dont M. C______ est détenteur de la moitié des parts sociales. Selon elle, cette société exploite un important magasin de cycles au x, rue Z______ à Genève.
Enfin, la B______ SA relève qu'à la lumière des dispositions légales régissant le leasing, M. C______ ne pouvait en aucun cas avoir la capacité de contracter un leasing sans présenter une situation financière sensiblement différente de celle qu'il présente désormais à l'Office.
En conclusion, la B______ SA demande l'audition de M. C______, la saisie des parts de ce dernier dans la société X______ Sàrl, la recherche des ayant droits de T______ SA, la remise des comptes 2009 et 2010 des sociétés V______ Sàrl, T______ SA et X______ Sàrl.
E. La Chambre de céans a procédé, le 13 octobre 2010, à l'audition des parties:
M. C______ a déclaré qu'il ne percevait aucun revenu d'administrateur de la société V______ Sàrl. Il a aussi déclaré que les propriétaires de T______ SA étaient un groupe italien n° 1 du vélo dont il n'était pas autorisé à révéler l'identité. Il s'est engagé à remettre les comptes de société si nécessaire.
S'agissant de l'A______ SA, M. C______ a indiqué qu'elle n'avait pas de but lucratif et qu'elle avait été radiée à la suite de ses problèmes de santé. Finalement, M. C______ a expliqué que la société de leasing ne lui avait demandé aucune documentation sur sa situation financière en 2007, vu les liens qu'il entretenait avec une société affiliée en France.
L'Office a expliqué qu'il s'était rendu à plusieurs reprises dans le magasin à Genève de G______ SA sans y voir M. C______. Lors de l'une de ses visites, le représentant de l'Office a discuté avec le fils de M. C______, M. K______, qui lui a indiqué que le magasin était sa propriété et que son père avait participé à la constitution de la société pour répondre aux exigences légales. Selon M. K______, son père ne perçoit aucune rémunération de cette société.
L'Office a encore indiqué avoir saisi les parts sociales détenues par M. C______ dans G______ SA le 4 octobre 2010, obtenu une attestation de M. K______ indiquant que son père ne percevait aucune rémunération ni dividende de G______ SA. Il a encore reçu une attestation de la société V______ Sàrl selon laquelle elle a versé mensuellement 1'000 fr. à M. C______ en 2009 et que vu sa situation, elle ne lui versera rien en 2010.
F. Par pli du 9 novembre 2010, l'Office a fait tenir le contrat de fiducie conclu entre M. C______ et MM. D______ au sujet de T______ SA. Il ressort de ce contrat qu'M. C______ détient 998 actions d'une valeur nominale de 100 fr. pour le compte de MM. D______. Il ressort aussi de ce contrat que les honoraires dus à M. C______ pour son mandat d'administrateur de cette société se montent annuellement à 12'000 fr.
Le 29 novembre 2010, T______ SA a été déclarée en faillite par le Tribunal de première instance de Genève.
G. Le 12 décembre 2010, la Chambre de céans a reçu les comptes 2008 et 2009 de G______ SA.
H. Par courrier du 14 janvier 2011, la B______ SA a déclaré maintenir sa plainte. Elle persiste a considérer que la situation financière de M. C______ n'a pas fait l'objet d'une investigation suffisante de la part de l'Office. Elle relève que M. C______ n'avait fait aucune mention des honoraires qu'il percevait de T______ SA. Elle se déclare satisfaite de la saisie par l'Office des parts de G______ SA appartenant à M. C______.
I. Selon la FOSC du 18 janvier 2011, G______ SA a modifié la composition et la répartition de ses parts sociales comme suit. Les deux parts sociales de 10'000 fr. ont été divisées en 200 parts de 100 fr. et le capital social a été porté à 60'500 fr. par l'émission de 405 nouvelles parts sociales de 100 fr. chacune. M. K______ détient désormais 405 parts et M. C______ 100 parts.
Par courrier du 1er février à l'Office, la B______ SA s'est déclarée surprise de cette dilution de la participation de M. C______ dans G______ SA, alors que les parts de ce dernier avaient été saisies par l'Office le 4 octobre 2010. Elle considère que cette modification du capital social est nulle et que ces agissements sont constitutifs d'une infraction à l'art. 169 CP. Elle demande à l'Office de dénoncer M. C______ au Procureur général.
En réponse, l'Office a expliqué à la B______ SA que si la modification du capital social de G______ SA avait effectivement comme conséquence une modification des pouvoirs de M. C______ au sein de la société, ce qui pouvait être constitutif d'une violation du pouvoir de disposer auquel ce dernier était soumis à teneur de l'art. 96 al. 1 LP, cette violation n'entraînait pas la nullité de l'acte accompli. Selon l'Office, cet acte n'est pas opposable aux poursuivants et ouvre une action en dommages et intérêts au créancier qui a subi un dommage.
Dans le même courrier, l'Office indique qu'il est d'avis que ces agissements sont susceptibles de constituer une violation de l'art. 169 CP et qu'il va par conséquent les dénoncer au Ministère public.
L'Office a finalement indiqué à la Chambre de céans, par courriel du 9 juin 2011, vouloir dénoncer les faits qui précèdent au Procureur général dès connaissance de la décision concernant la plainte du 12 juillet 2010.
D. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
Un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens est un mesure sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP) que la créancière a qualité pour attaquer par cette voie.
La plainte a été déposée dans les dix jours suivant celui de sa réception par la créancière (art. 31 al. 1 LP) et satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 aLaLP et 9 LaLP).
L’Office, qui est en charge de l’exécution de la saisie (art. 89 LP), doit déterminer d’office les faits pertinents pour son exécution (cf. not. ATF 108 III 10, JdT 1984 II 18 et les réf. citées). Quand bien même le poursuivi est tenu par l’art. 91 al. 1 LP d’indiquer « tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession », l’Office doit adopter un comportement actif et une position critique dans l’exécution de la saisie, de sorte qu’il ne peut s’en remettre, sans les vérifier, aux seules déclarations du débiteur quant à ses biens et revenus (SJ 2000 II 212).
2.2 Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l’Office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi. Il est doté à cette fin de pouvoirs d’investigation et de coercition étendus, « à l’instar d’un juge chargé d’instruire une enquête pénale ou d’un officier de police judiciaire » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 12).
L’Office ne saurait se contenter de vagues indications données par le poursuivi, ni se borner à enregistrer ses déclarations. Il doit les vérifier, en exigeant la production de toutes pièces utiles et au besoin en se rendant sur place. Il lui faut prêter attention aux indications que le poursuivant lui donnerait sur l’existence de droits patrimoniaux du poursuivi (BlSchK 1991 p. 218 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19 in fine). Il doit s’intéresser non seulement aux droits patrimoniaux dont le poursuivi est propriétaire ou aux créances dont il est titulaire, mais aussi à la réalité économique de la composition de son patrimoine, autrement dit aussi aux droits patrimoniaux dont il est l’ayant droit économique (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19).
2.3 Au nombre des obligations de l’Office figure aussi celle de consigner l’exécution de la saisie dans un procès-verbal de saisie, qui est signé par l’huissier qui y a procédé, énonce les noms du créancier et du débiteur, le montant de la créance, le jour et l’heure de la saisie, les biens saisis et leur valeur estimative ainsi que les prétentions de personnes tierces (art. 112 al. 1 LP).
2.4 Le procès-verbal de saisie, qui est un titre public faisant foi des faits qu’il constate jusqu’à preuve du contraire (art. 8 al. 2 LP), fait l’objet de la formule n° 7 édictée par le Tribunal fédéral en application de l’Oform (RS 281.31). L’utilisation de cette formule, en cette forme ou en une forme similaire prescrite par les autorités cantonales, est obligatoire en vue d’une application uniforme du droit fédéral de l’exécution forcée (art. 1 Oform ; cf. formule 7b en cas d’inexistence de biens saisissables conduisant à la délivrance d’un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 112 n° 6 ; Ingrid Jent-Sørensen, in SchKG II, ad art. 112, n° 3).
Pour l’exécution proprement dite de la saisie, le Tribunal fédéral a édicté et prescrit l’application d’une autre formule, à savoir la formule 6 intitulée « Procès-verbal des opérations de la saisie », qui n’est pas mentionnée par la loi. Son utilisation n’en est pas moins obligatoire, en sa forme originale ou en une forme similaire prévue par les autorités cantonales (Ingrid Jent-Sørensen, in SchKG II, ad art. 112 n° 2). L’utilisation de cette formule-ci présente d’ailleurs l’intérêt de prévenir des omissions dans l’exécution de la saisie, de définir le moment précis à partir duquel le débiteur est avisé de la saisie d’objets déterminés et, partant, de la naissance de l’interdiction sanctionnée par le droit pénal d’en disposer arbitrairement au détriment de ses créanciers et de fournir du même coup une preuve de l’avis donné ainsi au débiteur (cette formule n° 6 prévoyant que le débiteur doit en dater et signer la rubrique correspondante).
. 2.5 Quant à eux, le poursuivi et même des tiers assument des obligations en vue et lors de l’exécution de la saisie. L’huissier qui effectue la saisie doit se soucier qu’ils les remplissent, en les leur rappelant et en attirant leur attention sur les conséquences pénales de leur inobservation (art. 91 al. 1 in initio et al. 4 LP ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 35 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 18).
2.6 Une importante obligation du poursuivi lors de la saisie est d’indiquer la composition de son patrimoine, « c’est-à-dire tous les droits patrimoniaux dont il est titulaire, y compris ceux dont il ne détient pas l’objet, ses créances et autres droits contre des tiers » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 31 ss ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 9 ss).
Comme la participation active du poursuivi à la saisie peut conditionner le succès de cette dernière, l’Office peut au besoin le faire amener par la police (art. 91 al. 2 LP).
Les tiers qui détiennent des biens du débiteur ou contre qui le débiteur à des créances ont également l’obligation de renseigner l’Office (art. 91 al. 4 LP ; ATF 129 III 239 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 47 ss ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 24 ss). Les autorités ont quant à elles la même obligation de renseigner l’Office que le débiteur (art. 91 al. 5 LP ; ATF 124 III 170 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 59 ss ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 29 ss).
2.7 Ces diverses obligations se trouvent renforcées par le fait que leur inobservation est susceptible, à certaines conditions, de constituer des infractions pénales, que l’Office est le cas échéant tenu de dénoncer.
En effet, aux infractions pénales de fraude dans la saisie (art. 163 CPS), de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CPS) et de gestion fautive (art. 165 CPS), dont la réalisation suppose certes qu’un acte de défaut de biens ait été dressé contre le poursuivi (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Berne 2002, vol. I, ad art. 163, 164 et 165 CP ; Alexander Brunner, in Strafgesetzbuch II, ad art. 163, 164 et 165), s’ajoutent plus spécifiquement les infractions pénales d’inobservation par le débiteur de son obligation d’assister en personne à une saisie ou de s’y faire représenter ou d’indiquer jusqu’à due concurrence tous les biens lui appartenant, même ceux qui ne sont pas en sa possession, de même que ses créances et autres droits contre des tiers (art. 323 ch. 1 et 2 CP), ainsi que d’inobservation par un tiers de son obligation de renseigner l’Office lors de l’exécution de la saisie (art. 324 ch. 5 CPS).
La menace des peines prévues par la loi est une condition de réalisation de ces infractions (Bernard Corboz, op. cit., vol. II, ad art. 323 n° 5 et ad art. 324 n° 3 ; Alexander Brunner, Strafgesetzbuch II, ad art. 323 n° 25 et ad art. 324 n° 24 ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 35). L’envoi et la preuve de la réception de l’avis de saisie sont donc d’autant plus importants qu’il rappelle explicitement les obligations précitées du poursuivi (Form. 5 ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 90 n° 11 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 90 n° 13 ; DCSO/456/03 et DCSO/457/03 consid. 5 du 20 octobre 2003 dans les causes A/845/2003 et A/1052/2003).
En l'occurrence, il appert que, dans un premier temps, l'Office s'est contenté des réponses fournies par le poursuivi lors de son interrogatoire le 25 mai 2010 avant d'établir le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens. Il n'a ainsi pas procédé à des investigations suffisantes au sens sus-décrit.
Suite à la plainte, l'Office a, le 31 août 2010, à nouveau interrogé le poursuivi et complété ses investigations par l'interrogation des établissements bancaires de la place et des recherches au Registre du commerce. Il a également effectué des recherches sur G______ SA qui l'ont conduit à saisir la moitié des parts sociales de ladite société.
S'agissant de cette dernière société, l'Office s'est d'ores et déjà engagé à dénoncer au Ministère public la dilution des pouvoirs du poursuivi dans celle-ci du fait de l'augmentation du capital social intégralement souscrite par le fils du poursuivi.
Même si les enquêtes additionnelles devant la Chambre de céans ont encore permis d'obtenir les comptes 2007, 2008 et 2009 de G______ SA et le contrat de fiducie liant le poursuivi à MM. D______ au sujet du capital actions de T______ SA (société a été déclarée en faillite le 29 novembre 2010, faillite qui a été suspendue le 27 juin 2011), il reste que les investigations menées par l’Office n’ont pas eu la profondeur et l’intensité exigées par la loi et n’ont pas été inscrites au procès-verbal de façon satisfaisante. A ce propos, l'Office n'a fait aucun constat sur les biens mobiliers se trouvant au domicile du poursuivi, l'Office s'étant contenté des affirmations du poursuivi à ce sujet. Il n'a pas davantage effectué de recherches sur les revenus annexes du poursuivi provenant notamment de T______ SA avant sa faillite en novembre 2009.
L’insuffisance des investigations menées par l’Office à ce propos fait obstacle à la détermination du point de savoir si l'acte de défaut de biens est fondé ou non. La mesure attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à l’Office pour qu’il procède aux investigations complémentaires susmentionnées ainsi que toutes autres recherches propres à établir la situation patrimoniale du poursuivi.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 12 juillet 2010 par B______ SA contre le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, poursuite n° 10 xxxx88 C.
Au fond :
L’admet.
Annule le procès-verbal de saisie, poursuite n° 10 xxxx88 C.
Renvoie la cause à l’Office des poursuites pour qu’il procède dans le sens des considérants.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Daniel Devaud, président; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Philippe VEILLARD, juges assesseur(e)s, Madame Paulette DORMAN, greffière.
Le président :
Daniel Devaud
La greffière :
Paulette DORMAN
Voies de recours
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 et ss. de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 et ss. LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les dix jours, ou dans les cinq jours en matière d’effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF), qui suivent la notification de l’expédition complète de la décision attaquée (art. 100 al. 2 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.