POUVOIR JUDICIAIRE
A/775/2011-AS DCSO/281/11
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 25 AOÛT 2011
Plainte 17 LP (A/775/2011-AS) formée en date du 14 mars 2011 par MM. S______ et S______ Sàrl , élisant domicile en l'étude de Me Julien BLANC, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
MM. S______ et S______ SÀRL c/o Me Julien BLANC, avocat Gautier, Vuille & Associés Rue des Alpes 15 Case postale 1592 1211 Genève 1.
Masse en faillite de R______ SA p.a. Office des faillites
(Faillite n° 2009 xxxx70 S / OFA3)
EN FAIT
A. a) La faillite de R______ SA a été prononcée le 23 septembre 2009.
S______ SÀRL est créancière dans cette faillite, selon l'état de collocation dressé dans la faillite de R______ SA le 24 novembre 2010 et déposé à nouveau le 8 décembre 2010 par l'Office des faillites (ci-après : l'Office).
MM. S______ ne sont pas créanciers dans ladite faillite.
b) Un inventaire a également été déposé le 8 décembre 2010, dans lequel l'Office a admis une prétention fondée sur une action en responsabilité à l'encontre de plusieurs organes chargés de l'administration, de la gestion et du contrôle de la société faillie.
Cet inventaire ne mentionnait pas de prétention à l'encontre de MM. STELMAN et il n'a été contesté par aucun créancier.
c) Par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 5 janvier 2011, l'Office a annoncé qu'un nouvel inventaire était déposé et qu'il pouvait être consulté dans ses bureaux, un délai de 10 jours étant imparti aux créanciers « …pour recourir contre l'inventaire et les décisions relatives aux objets déclarés de stricte nécessité (art. 32 OAOF). Sinon,..., l'inventaire [sera] considéré comme accepté ».
d) Par courrier adressé à l'Office le 27 janvier 2011, F______ Ltd (ci-après : F______ Ltd), I______ Ltd et U______ Ltd, créancières de la faillie, ont notamment demandé à l'Office de porter à cet inventaire des prétentions en responsabilité contre MM. S______, en leur qualité d'organes de fait de R______ SA; elles ont également demandé la cession à chacune d'elles de ces prétentions en vue de les faire valoir en lieu et place de la masse en faillite.
e) Par deux courriers recommandés adressés respectivement les 12 janvier 2011 à M. RS______ et 7 février 2011 à M. PS______, l'Office les a informés qu'à la demande de F______ Ltd, des prétentions à leur encontre, fondées notamment sur les art. 754 et ss CO, avaient été inventoriées et qu'un délai au 28 février 2011 leur était fixé pour informer l'Office de la façon dont ils entendaient se libérer de cette prétention.
Par réponse à l'Office du 28 février 2011, MM. S______ se sont opposés à l'admission à l'inventaire de ces prétentions à leur encontre, en faisant valoir que le précédent inventaire, déposé le 8 décembre 2010, n'avait fait l'objet d'aucune plainte des créanciers de la faillie dans le délai de 10 jours également imparti par l'Office, de sorte qu'il était devenu définitif.
En conséquence, les trois sociétés créancières n'étaient plus en droit de demander, le 27 janvier 2011, une modification dudit inventaire par l'inscription des prétentions précitées et l'Office était invité à confirmer expressément à MM. S______ la radiation de ces prétentions inventoriées à tort contre eux.
Par réponse du 3 mars 2011, portant la mention qu'elle valait décision sujette à plainte au sens de l'art. 17 LP et reçue le 4 mars 2011 par le conseil de MM. S______, l'Office a refusé cette radiation, tout en déclarant prendre note de la contestation par les précités des prétentions inventoriées.
B. a) MM. S______, d'une part, et S______ SÀRL, d'autre part, déposent la présente plainte contre cette décision, en se fondant, en substance, sur la même motivation que celle exposée dans leur courrier adressé à l'Office le 28 février 2011.
Ils soulignent en outre que ce dernier ne dispose d'aucun élément lui permettant d'admettre qu'ils auraient pu exercer, au sein de la société faillie, une fonction d'organe de fait susceptible de fonder les prétentions contestées.
Ils ont également requis l'effet suspensif à leur plainte, refusé par ordonnance prononcée le 18 mars 2011 par la présente Autorité de surveillance.
b) Dans ses observations reçues le 5 avril 2011, l'Office produit l'inventaire complété au 7 février 2011 et conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de ladite plainte.
Il fait valoir que MM. S______ ayant demandé, par courrier adressé le 28 février 2011 à l'Office, la radiation à l'inventaire des prétentions précitées dirigées contre eux et fondées notamment sur les art. 754 et ss CO, il en découle qu'ils connaissaient à tout le moins à cette date du 28 février 2011, la nouvelle teneur de cet inventaire.
En conséquence, le délai à leur disposition pour s'en plaindre dès cette date est venu à échéance 10 jours plus tard, soit le 10 mars 2011, et leur plainte postée le 14 mars à 2011 est irrecevable, car tardive, en ce qui les concerne.
De son côté par ailleurs, S______ SÀRL n'a aucun intérêt juridique à se plaindre d'une modification de l'inventaire qui ne la concerne pas et au sujet de laquelle elle n'a pris aucune conclusion propre dans le cadre de la présente plainte, qui est en conséquence également irrecevable en ce qui la concerne.
À titre subsidiaire, l'Office souligne, sur le fond et d'une manière générale, qu'en application des articles 221 et ss LP, l'inventaire est un acte interne à l'administration de la faillite, qui ne détermine définitivement ni lesquels des biens du failli seront réalisés pour désintéresser ses créanciers ni ne préjuge de la composition de son patrimoine au jour de la faillite.
En effet, ce patrimoine est constitué de tous les biens saisissables appartenant au failli au moment de la faillite ou qui lui échoient avant sa clôture, où qu'ils se trouvent, y compris les biens donnés en gage ou saisis, de même que le droit d'exercer des actions révocatoires.
Or, au moment de l'établissement de l'inventaire, on ne sait pas encore de façon définitive ce qui fait partie de ce patrimoine, donc de la masse, c'est pourquoi il faut y faire figurer les actifs (choses et biens) qui sont présumés appartenir au failli, que cette appartenance soit litigieuse ou non, car ce n'est pas l'Office, mais le juge seul, qui peut statuer sur le bien-fondé de prétentions contestées à l'encontre du failli.
C'est pourquoi, cet inventaire, même reconnu et signé par le failli en application de l'art. 228 LP, peut-être rouvert et complété en tout temps, cela jusqu'à la clôture de la faillite.
En conséquence, et en l'espèce au vu des principes rappelés ci-dessus, d'une part, l'adjonction à l'inventaire de la masse en faillite de la société R______ SA des prétentions contestées à l'encontre de MM. S______ est conforme au droit, et, d'autre part, la faillite de la société R______ SA n'étant en l'état pas clôturée, l'inventaire de ses actifs, même reconnu et signé par la faillie, peut être rouvert et complété en tout temps, notamment à la demande d'un créancier.
c) Dans leurs observations déposées le 8 avril 2011, les créancières F______ Ltd, I______ Ltd et U______ Ltd formulent les mêmes conclusions que l'Office et demandent la condamnation des trois plaignants à une amende de 1'500 fr. ainsi qu'au paiement d'émoluments conséquents, vu le caractère dilatoire et abusif de l'ensemble des actions entreprises par ces derniers dans le cadre de la faillite de R______ SA.
EN DROIT
L’inventaire est une décision contre laquelle le failli et les créanciers peuvent porter plainte en invoquant notamment le fait que les biens sont inventoriés à tort ou ne le sont pas (François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 221 n° 21; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 58).
En l'espèce, la présente plainte n'est pas dirigée contre l'inventaire lui-même de la faillite de R______ SA, mais contre le refus de l'Office, par courrier du 3 mars 2011, de radier, à la demande de MM. S______, une prétention à leur encontre portée le 7 février 2011 audit inventaire.
Cette plainte a ainsi été formée dans les dix jours après celui où les plaignants ont eu connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP) et elle satisfait en outre aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP).
1.2. Cela étant, la LP ne délimite pas le cercle des personnes ayant, d'une manière générale, la qualité pour déposer plainte contre une mesure de l'Office.
Selon la doctrine, la qualité pour agir en la matière appartient à toute personne à laquelle l’acte attaqué fait subir ou risque de faire subir une atteinte à ses intérêts juridiquement protégés (Walter A. Stoffel, op. cit., § 2 n° 67 s.; Nicolas Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite. La plainte, FJS n° 679, p. 15; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich 2000, ad art. 17 n° 168), ou même à ses intérêts personnels dignes de protection, qui peuvent être des intérêts de fait (ATF 120 III 42; ATF 112 III 1; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 94 ss et 144 ss; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 38). Dans la mesure où la procédure au niveau cantonal est régie par le droit cantonal et où le droit fédéral ne comporte pas de règles différentes à ce propos, c’est bien l’exigence - peu sévère - de cet intérêt digne de protection qui prévaut dans le canton de Genève, en vertu de l’art. 60 let. b LPA, que l’art. 9 al. 4 LaLP déclare applicable aux procédures relatives aux plaintes instruites par l'Autorité de surveillance de céans (cf. ATF 120 II 130 sur la notion d’intérêt digne de protection).
Cette question doit être examinée d'office (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 nos 95ss et 140).
Un intérêt n'est digne de protection que s'il est direct, c'est-à-dire directement lié à l'objet de la contestation. Pour que cette relation existe, il faut qu'il y ait effectivement un préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du plaignant. Un intérêt théorique à la solution d'une question ne suffit pas, pas plus qu'un intérêt général. Au contraire, l'intérêt digne de protection réside dans l'utilité pratique que l'admission de la plainte apporterait au plaignant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision ou la mesure attaquée lui occasionnerait (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 nos 141, 155 et 156 et les arrêts cités).
1.2.1. En l’espèce, se pose la question de la recevabilité de la présente plainte sous l'angle de la qualité pour agir des trois plaignants.
D'une part, la qualité de créancière de la faillie de S______ SÀRL lui confère, au contraire, un intérêt juridique au maintien de l'inscription querellée dont la radiation a été demandée à l'Office par MM. S______, puisque les prétentions ainsi inventoriées pourraient conduire, cas échéant, à l'issue de la procédure d'exécution de la faillite de R______ SA, à augmenter le dividende qui serait distribué à S______ SÀRL.
En conséquence, cette dernière n'a aucun intérêt digne de protection, au sens des principes rappelés ci-dessus, à contester par la voie de la présente plainte, l'inventaire complété par l'administration de la faillite le 7 février 2011 et, partant, le refus de l'Office du 3 mars 2011 de radier ces prétentions à l'encontre de MM. S______.
La présente plainte n'est donc pas recevable en ce qui concerne S______ SÀRL.
D'autre part, MM. S______, ne sont pas créanciers de la faillie, mais ils allèguent avoir un intérêt digne de protection à faire radier par l'Office de l'inventaire litigieux, l'inscription des prétentions contestées à leur encontre.
Il apparaît toutefois, comme il sera vu ci-après sous ch. 1.2.2., que cette inscription ne leurfait pas subir ou ne risque pas de leur faire subir une atteinte à leurs intérêts juridiquement protégés.
1.2.2. En effet, l’inventaire en vue de la formation de la masse (art. 221 à 229 LP; art. 25 à 38 OAOF) est une mesure interne à l’administration de la faillite; il ne produit aucun effet à l’égard des tiers et ne fixe pas définitivement quels sont les biens qui font partie de la masse (François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 221 n° 14 et 22; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 35).
Tous les droits dont le failli était, ou pouvait être, titulaire au moment où il a été déclaré en faillite, doivent être portés à l'inventaire et estimés, sans tenir compte de la possibilité de les faire réaliser. Ainsi, sont notamment portés à l’inventaire tous les droits patrimoniaux du failli liquides ou litigieux, saisissables ou insaisissables (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 35). L’inventaire doit être soumis au failli qui déclare qu’il le reconnaît exact et complet (art. 228 al. 1 LP) et qui le signe (art. 228 LP; art. 29 et 30 OAOF; François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 221 n° 20 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 32). Même reconnu et signé, l’inventaire peut être rouvert et complété jusqu’à la clôture de la faillite (DCSO/288/2007 du 21 juin 2007 consid. 3.a in fine et les décisions citées; DCSO/640/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.a).
En l'espèce, les prétentions inventoriées sont des droits patrimoniaux litigieux de la société faillie à l'encontre de MM. S______, de sorte que c'est à bon droit que l'Office les a inscrits à l'inventaire à la demande de créancières de cette faillie.
Cela étant, ces prétentions pourront, tout au long de la liquidation de la faillite, en particulier, cas échéant, dans le cadre de l'action qui pourrait être intentée à leur encontre sur la base des prétentions inventoriées devant le juge par l'administration de la faillie elle-même ou par des créanciers qui en auraient obtenu la cession, être contestées par MM. S______.
En conséquence, le refus de l'Office de radier ces prétentions à l'inventaire de la faillie ne leur fait subir, jusqu'à la clôture de la faillite, aucun préjudice et aucune atteinte concrète à leurs intérêts juridiques, qui ne peuvent dès lors être considérés comme dignes de protection et leur ouvrir la voie de la plainte fondée sur l'art. 17 LP.
Leur présente plainte est, dès lors, irrecevable.
Toutefois, la partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamnée à une amende de 1'500 fr. au maximum ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours (art. 20 al. 2 ch. 5, seconde phrase, LP).
2.2. En l'espèce, les créancières citées reprochent aux plaignants d'avoir initié plusieurs procédures dilatoires, dont la présente plainte, en relation avec la faillite de R______ SA. Elles réclament, en conséquence, leur condamnation à une amende du montant maximum et au paiement des émoluments et débours dans le cadre de la présente plainte.
Toutefois, la présente Autorité n'est précisément saisie que de cette plainte et non pas de toutes les autres procédures en question, de sorte qu'elle n'est pas en mesure d'apprécier le caractère globalement dilatoire ou non de l'ensemble des actions susmentionnées menées par les plaignants, aux dires des citées.
En conséquence de ce qui précède, il n’y a pas lieu de condamner les plaignants à une amende ni de percevoir d’émolument de justice ou d’allouer des dépens à l'encontre de l'une ou l'autre des parties.
PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance :
Déclare irrecevable la plainte déposée le 14 mars à 2011 par S______ Sàrl et MM. S______ à l'encontre de la décision de refus prise par l'Office le 3 mars 2011 en relation avec l'inventaire dans le cadre de la faillite de R______ SA .
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Florence CASTELLA et Monsieur Mathieu HOWALD; juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être S______ Sàrlné (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.