POUVOIR JUDICIAIRE
A/4049/2010-AS DCSO/231/11
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 21 JUILLET 2011
Causes jointes A/4049/2010 et A/1059/2011, plaintes 17 LP formées, respectivement, en date des 25 novembre 2010 et 11 avril 2011 par M. R______, élisant domicile en l'étude de Me Michael ANDERS, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
M. R______ c/o Me Michael ANDERS, avocat Rue du Conseil-Général 11 1205 Genève.
M. S______ c/o Me Thierry ULMANN, avocat Rue du Conseil-Général 14 1205 Genève.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. Dans le cadre d'une poursuite n° 08 xxxx44 U dirigée par M. R______ contre M. S______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a communiqué aux parties, le 12 novembre 2010, un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens.
A teneur de cet acte, M. S______ est consultant en entreprises indépendant; il déclare n'avoir réalisé aucun revenu en 2010 et, selon son bilan 2009, a enregistré une perte de 9'118 fr. 70; il est actuellement aidé financièrement par son épouse de laquelle il vit séparé; des demandes auprès des principales banques de la place genevoise n'ont pas porté; un seul compte ouvert auprès du Crédit suisse présente un solde négatif; des demandes auprès d'employeurs potentiels se sont avérées infructueuses.
B. a. Par acte posté le 25 novembre 2010, M. R______ a porté plainte contre ce procès-verbal de saisie qu'il a reçu le 15. Il conclut à son annulation et au renvoi de la procédure à l'Office pour nouvelle instruction sur la situation financière réelle de M. S______. M. R______ fait grief à l'Office ne pas avoir interrogé le débiteur sur sa participation dans la Société immobilière P______ SA.
Cette plainte a été enregistrée sous cause A/4049/2010.
b. Dans son rapport, l'Office a exposé, justificatifs à l'appui, ce qui suit :
M. S______ a été interrogé le 6 mai 2010, ses déclarations ont été protocolées dans un procès-verbal des opérations de la saisie, qu'il a signé, dont il ressort notamment qu'il est administrateur de la Société immobilière P______ SA et que ses revenus consistent en des commissions sur les affaires réalisées;
M. S______ a produit deux attestations de cette société, datées, respectivement, du 11 décembre 2009 et du 9 décembre 2010 et signées par M. R______, à teneur desquelles il est confirmé que "le principe de rémunération de Monsieur S______, dans le cadre de son activité dans notre société, est basé sur le paiement d'honoraires de courtage de 1% du montant de la transaction, lors de ventes de terrains appartenant à notre société, et d'honoraires calculés sur le prix de construction des bâtiments. Ces honoraires se montent en principe à 1% du montant du coût de construction, mais peuvent être renégociés à la baisse en cas de besoin pour conclure une transaction avec un acheteur. Aucun montant d'honoraires n'a été versé à Monsieur S______ en 2009 (respectivement en 2010) et aucune transaction n'a eu lieu";
M. S______ est président de la société E______. Il a produit un document, intitulé "accord" entre cette entité et lui-même, daté du 12 octobre 2009, dont il ressort que sa rémunération, arrêtée forfaitairement à 50'000 fr. sera payable après l'obtention d'un permis de construire définitif et entré en force;
M. S______ est titulaire de deux comptes auprès du Crédit suisse; à fin janvier 2010, l'un présentait un solde négatif de 2'733 fr., l'autre un solde positif de 884, 73 euros, somme déclarée insaisissable en application de l'art. 93 LP;
des virements de D______ AG figurant sur le compte auprès du Crédit suisse, l'Office a interpellé cette société qui lui a répondu que M. S______ ne faisait pas partie de ses employés;
interrogé à nouveau (cf. procès-verbal des opérations de la saisie du 9 décembre 2010), M. S______ a indiqué que ces virements bancaires représentaient les salaires de son épouse, qui travaille auprès de D______ AG, lesquels lui sont aussitôt rétrocédés;
M. S______ a, par ailleurs, confirmé qu'il était sans revenu (il vit séparément de son épouse mais mange très régulièrement chez elle car il n'a pas les moyens de subvenir à ses besoins alimentaires), que son loyer est impayé depuis de nombreux mois et qu'il ne détenait aucune action de quelle que société que ce soit.
L'Office ajoute que M. R______ ayant obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition formée à la poursuite considérée, il a délivré à tort un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, raison pour laquelle il a d'ores et déjà demandé au conseil du créancier de lui retourner cet acte afin qu'il puisse dresser, puis lui communiquer, un procès-verbal de carence.
c. Invité à se déterminer, M. S______ a répondu : "Dans la mesure où le créancier a requis la saisie provisoire, il convient pour l'Office, sur la base des informations que le débiteur lui a communiquées le 9 décembre 2010 d'annuler l'acte de défaut de biens et de rédiger un procès-verbal de saisie sur la base des informations recueillies lors de l'audition du 9 novembre 2010".
M. S______ a, par ailleurs, déclaré qu'il formait une plainte. Celle-ci, enregistrée sous cause A/4357/2010, a été retirée le 2 mars 2011.
d. Interpellé par l'Autorité de céans, M. R______ a répondu qu'il maintenait sa plainte.
e. L'Autorité de céans a ordonné la comparution personnelle des parties.
Lors de cette audience, qui s'est déroulée le 2 mars 2011, M. S______ a confirmé que, depuis l'année 2009, ses revenus ne lui permettaient pas de couvrir ses charges, qu'il ne détenait aucune action des sociétés SI P______ SA, Z______ SA (qui n'avait jamais eu d'activité et allait être mise en liquidation, et dont il n'avait jamais perçu de rémunération en tant que président du conseil d'administration), E______ SA et C______ SA (qui est virtuellement en faillite), dont il est administrateur. Il a produit une attestation de M. B______, secrétaire du conseil d'administration de E______ SA, datée du 15 février 2011, confirmant ses dires. Sur question, il a répondu qu'il vivait séparément de son épouse depuis janvier 2010, que son compte auprès du Crédit suisse, sur lequel avait été versé le salaire de cette dernière jusqu'à fin 2009, avait été clôturé courant 2010 et que son loyer était impayé depuis plusieurs mois.
f. Dans le délai qui lui avait été imparti, M. S______ a produit une attestation de M. B______, secrétaire du conseil d'administration de M______ SA, datée du 3 mars 2011, confirmant, "après avoir consulté le registre des actionnaires", que M. S______ n'est ni a été actionnaire de la société. Il a également produit la télécopie d'une attestation, datée du 23 mars 2011, établie sur papier en-tête de P______ SA, à teneur de laquelle "les soussignés, M. X______ et M. R______", confirment que M. S______ n'est pas actionnaire de la société.
Ces pièces ont été transmises au conseil de M. R______ qui a répondu avoir appris de M. X______, employé d'I______ SA, elle-même actionnaire de P______ SA, qu'il n'avait jamais signé l'attestation du 23 mars 2011. Il sollicitait en conséquence l'audition du précité ainsi que celle de M. R______, relevant qu’il était très douteux que ce dernier ait signé ce document.
g. Une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes a été fixée au 26 mai 2011. Après avoir informé l'Autorité de céans que M. S______ ne pouvait se libérer pour cette date, son conseil a fait suivre un certificat médical attestant d'une incapacité de travail de ce dernier - qui n'a donc pas comparu - du 23 juin (recte 23 mai) au 6 juin 2011.
Entendu en qualité de témoin, M. X______, administrateur de P______ SA, a formellement contesté avoir signé l'attestation du 23 mars 2011. Il a expliqué qu'aux alentours de Pâques 2011 il avait eu une réunion avec M. R______ et M. S______, lors de laquelle il avait pris connaissance de cette télécopie et a précisé : "J'ai demandé à M. S______ pourquoi il avait "usurpé" ma signature. En réponse, le précité a indiqué qu'il ne connaissait pas ce document et qu'en tout état, ce qui y figurait était exact, car il n'était plus en possession de ses actions". Ultérieurement, M. R______ et lui-même ont revu M. S______ qui, en réponse à leurs questions, a indiqué "qu'il n'avait jamais été actionnaire de la société, qu'il n'était que le représentant de ceux-ci". Le témoin a, par ailleurs, déclaré qu'en septembre 2010, une assemblée générale avait eu lieu lors de laquelle les détenteurs des actions au porteur avaient produit ces documents, raison pour laquelle il pouvait affirmer que, jusqu'à cette date, M. S______ détenait 1/3 des actions, ajoutant qu'à ce jour, il ignorait si ce dernier avait vendu ses actions et, le cas échéant, à qui. M. X______ a expliqué qu'il existait une convention d'actionnaires, faite en la forme écrite et signée, en particulier, par M. S______, à teneur de laquelle, ceux-ci avaient un droit de préemption en cas de vente par l'un d'entre eux.
Egalement entendu en qualité de témoin, M. R______, administrateur de P______ SA, a affirmé ne pas avoir signé l'attestation du 23 mars 2011. Il a déclaré : "A réception de la convocation à cette audience, j'ai demandé à M. S______ pourquoi j'était convoqué. Ce dernier a alors sorti le document susmentionné que j'ai aperçu. Je n'ai pas voulu le voir. M. S______ m'a expliqué qu'il ne détenait plus d'actions de la société, raison pour laquelle il avait "fabriqué" ce document". M. R______ a indiqué que lors d'une récente discussion M. S______ lui avait affirmé qu'il ne détenait plus d'actions, celles-ci étant en mains de deux autres personnes, soit les dénommés A______ et E______, avec lesquelles il était en relation d'affaires. Lui ayant alors rappelé que M. X______ et lui-même avaient un droit de préemption, M. S______ a répondu qu'il était dans l'impossibilité d'agir autrement. Le témoin a ajouté qu'à ce jour aucune décision n'avait été prise et qu'il attendait de rencontrer les deux personnes détenant ces actions.
Un délai au 6 juin 2011 a été imparti à M. S______ pour communiquer les coordonnées des susdites personnes.
h. Le 6 juin 2011, le conseil de M. S______ a écrit à l'Autorité de céans, précisant ce qui suit :
P______ SA a été constituée par M. R______ et B_____ SA, aujourd'hui liquidée, dont M. S______ assurait la direction et détenait une participation majoritaire;
Courant 2003, M. R______ et B______ SA ont vendu chacun 16,5% des parts de P______ SA à Y_____ SA, aujourd'hui I______ SA, qui en détient depuis 33%;
Au cours de cette même année, M. S______ a vendu le solde de sa participation à trois investisseurs domiciliés au Vénézuela, en Italie et en Espagne, à raison de 5%, 8% et 20%;
M. S______ a contacté ces trois investisseurs "pour leur demander s'il avait leur autorisation de dévoiler leur nom dans le cadre de cette procédure. Il n'a pas encore de réponse à ce sujet. Concernant M. E______, il ne s'agit pas d'un investisseur, mais du gestionnaire de fortune de deux de ces investisseurs. Il n'est donc pas actionnaire, même s'il a connaissance directe des faits de la cause".
Le conseil de M. S______ joignait un avis de crédit d'ordre de Y_____ SA en faveur de B_______ SA, daté du 24 juillet 2003, pour un montant de 525'000 fr., le motif du paiement étant : "Solde prix d'achat de 166 actions de P______ SA" et sollicitait un délai au 30 juin 2011 pour que son client puisse donne suite à la demande de l'Autorité de céans.
i. Une nouvelle audience de comparution personnelle des parties a été ordonnée pour le 24 juin 2011. M. S______, qui a présenté un certificat médical attestant d'une incapacité de travail du 6 au 30 juin 2011, n'a pas comparu.
Après avoir pris connaissance du courrier du 6 juin 2011 du conseil de M. S______, ainsi que de la pièce qui y était jointe, l'avocat de M. R______ a déclaré : "Après avoir lu ce courrier, je ne comprends pas, si les faits sont aussi clairs que ceux qui sont exposés, à savoir que M. S_____ a effectivement vendu les actions de P______ SA qu'il détenait à des tiers, les raisons pour lesquelles ce dernier a produit un faux, à savoir l'attestation du 23 mars 2011. J'observe qu'il n'y a pas lieu de poursuivre les investigations dans le cadre de cette procédure. Je me réserve bien évidemment le droit de dénoncer au Procureur général les faits reprochés à M. S______, en particulier la constitution de faux".
C. a. Lors de l'audience du 2 mars 2011, le conseil de M. R______ a remis, en mains du représentant de l'Office qui le lui avait réclamé, le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens (cf. consid. B.b in fine).
b. Le 30 mars 2011, l'Office a communiqué aux parties un procès-verbal de saisie (procès-verbal de carence), lequel reprend les mentions figurant dans le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens.
c. Par acte posté le 11 avril 2011, M. R______ a porté plainte contre cet acte. Il soutient que l'Office a agi prématurément dans la mesure où il anticipe l'instruction actuellement en cours dans la cause A/4049/2010 au sujet de la réalité des allégations du débiteur et de sa situation patrimoniale effective.
Cette plainte a été enregistrée sous cause A/1059/2011.
L'Office a conclu à son rejet. Il explique qu'en délivrant cet acte il n'a fait que corriger son erreur, à savoir que lors d'une poursuite provisoire il n'est pas compétent pour délivrer un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens.
M. S______ s'en est rapporté à justice.
d. Par ordonnance du 17 mai 2011, l'Autorité de céans a joint les causes A/4049/2010 et A/1059/2011 en une même procédure, sous cause A/4049/2010.
EN DROIT
Un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, de même qu'un procès-verbal de carence, constituent des mesures sujettes à plainte et le plaignant, poursuivant, a qualité pour agir par cette voie.
Formées en temps utile, les plaintes seront déclarées recevables.
Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l'office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi. Il est doté à cette fin de pouvoirs d'investigation et de coercition étendus, "à l'instar d'un juge chargé d'instruire une enquête pénale ou d'un officier de police judiciaire" (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 12). Si le débiteur, néglige sans excuse suffisante d'assister à la saisie ou de s'y faire représenter, l'office des poursuites peut le faire amener par la police (art. 91 al. 2 LP).
2.2. En l'espèce, l'Office a interrogé le poursuivi, interpellé les principales banques de la place ainsi qu'un employeur potentiel. Il a obtenu des attestations des sociétés dont l'intéressé est administrateur relatives à sa rémunération.
Postérieurement à la plainte A/4049/2010, l'Office a, à nouveau, convoqué le poursuivi et protocolé ses déclarations dans un procès-verbal des opérations de la saisie, que ce dernier a signé, confirmant notamment qu'il était sans revenu et ne détenait aucune action des sociétés dont il était administrateur.
Trois audiences de comparution personnelle ont eu lieu - le débiteur ne se présentant qu'à la première - et deux témoins ont été entendus.
Lors de la dernière audience, le conseil du plaignant, après avoir pris connaissance d'un courrier de l'avocat du poursuivi adressé à l'Autorité de céans le 6 juin 2011, ainsi que de la pièce qui y était jointe, a formellement déclaré qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre les investigations dans le cadre de cette procédure.
Sa plainte (A/4049/2010), tendant à l'annulation du procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens et au renvoi à l'Office pour nouvelle instruction sur la situation financière du poursuivi, sera en conséquence rejetée dans la mesure de son objet.
Il s'ensuit que ce créancier ne peut se voir délivrer procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens au sens de l'art. 149 LP.
3.2. En l'espèce, l'Office a délivré au plaignant un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, au sens des art. 115 al. 1 et 149 LP, alors que ce dernier n'était pas au bénéfice du seul titre exécutoire qui lui permette de requérir la réalisation dans la poursuite en cours, soit un commandement de payer non frappé d'opposition recevable ou dont l'opposition recevable a été définitivement levée.
3.3. Postérieurement à l'échéance du délai de plainte, après avoir obtenu du plaignant, auquel il s'était précédemment adressé, qu'il lui remette le procès-verbal considéré, l'Office lui a communiqué un procès-verbal de saisie (procès-verbal de carence), objet de la plainte A/1059/2011.
3.4. Selon la jurisprudence constante, un office des poursuites ou des faillites peut reconsidérer une décision qu'il a prise tant que le délai de plainte n'est pas échu et, en cas de plainte, jusqu'à l'envoi de sa réponse (art. 17 al. 4 LP). Une fois le délai de plainte échu, une reconsidération ou une rectification n'est plus admissible, à moins que la décision en question ne soit frappée de nullité absolue au sens de l'art. 22 LP et n'ait pu, pour cette raison, acquérir force de chose jugée (ATF 97 III 3; 88 III 12 consid. 1; 78 III 49 consid. 1; cf. également avec d'autres citations : FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, art. 17 n° 310 ss).
3.5. En l'occurrence, il y a lieu d'admettre qu'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens délivré à tort à un poursuivant risque de léser les intérêts de tierces personnes (art. 22 LP). En effet, le poursuivant au bénéfice d'un acte de défaut de biens est dispensé du commandement de payer s'il continue la poursuite dans les six mois à réception de cet acte (art. 149 al. 3 LP). Par ailleurs, tout créancier saisissant, au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal des saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP, peut notamment requérir une saisie complémentaire (art. 115 al. 3 LP; cf. également art. 110 LP; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 110 nos 53 ss, ad art. 115 nos 15 ss, ad art. 149 nos 22 ss; ATF 117 III 26 consid. 2, JdT 1993 II 49).
L'Office avait en conséquence la faculté de reconsidérer sa décision et émettre un procès-verbal de saisie (procès-verbal de carence), annulant le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens.
3.6. Mal fondée, la plainte A/1059/2011 sera dès lors rejetée.
Conformément à l'art. 8 al. 3 LaLP, l'Autorité de céans dénoncera ces faits au Procureur général.
PAR CES MOTIFS, L'Autorité de surveillance :
A la forme :
Déclare recevables les plaintes formées les 25 novembre 2010 (A/4049/2010) et 11 avril 2011 (A/1059/2011) par M. R______ contre, respectivement, le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens et le procès-verbal de saisie (procès-verbal de carence) dressés par l'Office des poursuites dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx44 U.
Au fond :
Rejette, dans la mesure de son objet, la plainte A/4049/2010.
Rejette la plainte A/1059/2011.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente ; Madame Florence CASTELLA et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s ; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.