DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 9 DECEMBRE 2010
Cause A/1931/2010, plainte 17 LP formée le 31 mai 2010 par C______ Ltd, élisant domicile en l'étude de Me Patrick VOGEL, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Patrick VOGEL, avocat Rue Charles-Bonnet 4
1211 Genève 12
domicile élu : Etude de Me Guy STANISLAS, avocat Rue François-Bellot 2
1206 Genève
EN FAIT
Sur requête de C______ Ltd, le Tribunal de première instance a ordonné le 24 avril 2009 le séquestre en mains de Me D______, notaire à Genève de : "1) Part du prix de vente de l'immeuble n° xxx72 situé sur la commune de Z______ (17) d'une surface de x ares 97 mètres, avec bâtiment n° B XXX1 et n° B XXX2, sis x, chemin D______, 1200 Z______ revenant à M. H______ suite à l'exercice de son droit d'emption par la société S______ SA", à concurrence de 11'838'270 fr. plus intérêts et frais.
L'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a immédiatement exécuté le séquestre, enregistré sous n° 09 xxxx36 F, le vendredi 24 avril 2009 à 17h.36, en transmettant l'ordonnance par fax à Me D______.
Me D______ a accusé réception du fax le lundi 27 avril 2009, indiquant avoir en dépôt la somme de 16'279 fr. 80 revenant à M. H______.
Le procès-verbal de séquestre a été adressé aux parties le 14 mai 2009.
C______ Ltd a validé ce séquestre par le dépôt d'une réquisition de poursuite le 27 mai 2009. Le commandement de payer, qui a été enregistré sous poursuite n° 09 xxxx27 T, a été notifié sans opposition par les autorités compétentes anglaises au débiteur en date du 21 août 2009.
C______ Ltd a requis la conversion de ce séquestre le 24 septembre 2009. Me D______ a alors revendiqué un montant de 30'000 fr. sur les sommes séquestrées, conduisant l'Office à l'interpeller, du fait qu'il n'indiquait pas la portée exacte du séquestre. Ce n'est que le 4 février 2010, après plusieurs rappels, que Me D______ a répondu à l'Office, en réduisant à 22'217 fr. 05 sa revendication sur la créance, produisant à cette fin un décompte de vente immobilière du 22 avril 2009.
C______ Ltd a contesté cette revendication par courrier adressé à l'Office le 11 février 2010. Le même jour, l'Office a interpellé à nouveau Me D______ pour qu'il se détermine sur la portée exacte du séquestre, et l'invitant à préciser certains montants du décompte.
Me D______ a écrit à l'Office le 22 février 2010, indiquant que le séquestre avait porté sur la somme de 16'279 fr. 80 et pour maintenir sa revendication sur le solde, soit 32'746 fr. 80.
Le 5 mars 2010, l'Office a adressé à Me D______ un avis de fixation de délai pour ouvrir action au sens de l'art. 107 al. 5 LP. Le même jour, C______ Ltd a adressé à l'Office un décompte corrigé par ses soins, relevant que la moitié d'une somme de 100'000 fr. versée le 24 avril 2009 à Mme H______, soit 50'000 fr, aurait dû revenir au poursuivi, et priant l'Office de faire porter le séquestre sur 71'529 fr. 75 conformément à ses calculs.
Le 26 mars 2010, Me D______ a ouvert action en revendication devant le Tribunal de première instance
Par courrier du 22 avril 2010, l'Office a adressé un courrier à Me D______ afin que, conformément à l'art. 112 LP et en vue de préparer le procès-verbal de saisie, il précise la portée du séquestre, en ce sens que soit la somme détenue en ses mains est de 49'026 fr. 60 (16'279 fr. 80 + sa revendication de 32'746 fr. 80) soit de 16'279 fr. 80 sur laquelle il revendique 32'746 fr. 80.
Le 20 mai 2010, l'Office a expédié le procès-verbal de saisie aux parties intéressées, mentionnant que le séquestre avait porté sur une somme de 49'026 fr. 60, dont 32'746 fr. 80 sont revendiqués.
Par acte du 31 mai 2010, C______ Ltd a porté plainte contre le procès-verbal de saisie, en ce sens qu'il retenait uniquement la saisie d'une somme de 49'026 fr. 60 alors que le montant de la créance en mains de tiers à saisir s'élève en réalité à 66'279 fr. 75, voire à un montant supérieur. Il conclut ainsi à ce que le procès-verbal de saisie soit modifié en ce sens.
A l'appui de sa plainte, C______ Ltd explique qu'il a fallu plus de six mois à Me D______ pour qu'il se détermine sur la portée du séquestre, et que la somme revenant au débiteur a été indûment réduite d'un montant de 50'000 fr. La plaignante constate que Me D______ a effectué un versement de 100'000 fr. à Mme H______, dont la moitié aurait dû revenir au débiteur, postérieurement au séquestre si l'on se réfère à l'avis de débit du Crédit Suisse du 28 avril 2009, qui indique que cette opération a été effectuée le 28 avril 2009, sur ordre de Me D______ du 27 avril 2009. En conséquence, c'est une somme, selon les calculs de la plaignante, de 66'279 fr. 75 qui aurait dû être séquestrée sans le versement du 27 avril 2010, au lieu de 49'026 fr. 60.
C.a. L'Office a remis son rapport daté du 25 juin 2010. Il note que lors d'une saisie, il n'appartient pas à l'Office de se prononcer sur l'existence de la créance saisie, soit sur les relations entre le poursuivi saisi et un tiers désigné comme son débiteur et qui conteste sa dette. Il rappelle que le tiers séquestré a indiqué le montant sur lequel le séquestre portait, mais n'a à aucun moment contesté l'existence d'une créance, hypothèse qui aurait conduit l'Office à procéder à la saisie d'une créance litigieuse. Pour avoir été chiffrée, même de manière confuse, l'Office estime qu'il ne lui appartenait pas d'examiner la véracité de cet allégué, ni de chiffrer le montant sur lequel le séquestre devait porter. L'Office estime qu'il devait ainsi s'en tenir aux déclarations du débiteur pour établir le procès-verbal. L'Office conclut ainsi au rejet de la plainte.
C.b. Me D______ a déposé ses observations datées du 25 juin 2010. Il explique que les époux H______ étaient propriétaires d'une villa à Z______ et qu'il a instrumenté une promesse de vente-achat avec la société I_______ SA le 26 janvier 2009 pour un montant de 6'900'000 fr. Le 18 février 2009, les parties ont convenu de proroger ce droit d'emption au 30 avril 2009 et de substituer S______ SA à I______ SA. Au terme d'une convention sous seing privé, Me D______ explique que les parties ont convenu d'exercer le droit d'emption pour 6'900'000 fr. en date du 22 avril 2010, qu'à cette même date cette somme a été créditée sur le compte de son étude et à servi a rembourser à concurrence de 6'650'000 fr. un prêt hypothécaire auprès de la Banque Sarasin contre remise de la cédule hypothécaire. Sur le montant restant, il a également versé le 22 avril 2009 la somme de 197'190 fr. 45 à l'Administration fiscale cantonale, pour des dettes fiscales des vendeurs. Me D______ indique que le 23 avril 2009, il a reçu pour instruction de Mme H______ de lui verser, sur le produit de la vente, la somme de 100'000 fr. sur un compte déterminé et qu'il a donné l'ordre le 24 avril 2009 au Crédit Suisse. Il indique que la date valeur du 28 avril 2009 a été corrigée par la banque à la faveur d'un nouvel avis mentionnant la date valeur du 24 avril 2009. Il note que ce n'est que postérieurement à l'envoi de cet avis à la banque qu'il a reçu à 17h.36 le 24 avril 2009 l'avis de séquestre, soit à un jour de la semaine où son étude ferme plus tôt, et qu'il n'a effectivement pris connaissance de l'avis de séquestre que le lundi 27 avril 2009. Etant donné que le virement du produit de la vente a eu lieu antérieurement à la réception de l'avis de séquestre, le séquestre ne pouvait pas porter sur une somme dont il ne disposait plus. Il considère également que s'agissant d'une copropriété, le notaire était autorisé à verser à un des copropriétaire uniquement tout ou partie du produit de vente, charge à celui-ci de régler avec les autres copropriétaires la répartition de cette somme. Il conclut ainsi au rejet de la plainte.
D.a Par fax à la Commission de céans du 15 juillet 2010, C______ Ltd relève que l'ordre donné au Crédit Suisse l'a bien été le 27 avril 2009 et non pas le 24 avril 2009, comme l'atteste le relevé du 28 avril 2009. Par voie de conséquence, elle estime que lorsque Me D______ a pris connaissance de l'ordonnance de séquestre le 27 avril 2009 le matin, il n'avait pas encore donné l'ordre de payement, lequel n'avait pas encore été reçu et encore moins exécuté par le Crédit suisse, impliquant que le séquestre a également porté sur ce montant. Le Crédit Suisse n'a donc commis aucune erreur à l'égard de la date de réception de l'ordre de transfert, puisque l'avis de débit du 5 mai 2010 ne concerne qu'une rectification de date valeur.
D.b. A la demande de la Commission de céans, Me D______ a produit le 26 juillet 2010 la copie de l'ordre de payement du 24 avril 2009 pour la somme de 100'000 fr. à créditer sur le compte de la bénéficiaire auprès d'UBS SA, ainsi qu'une attestation du Crédit Suisse du 23 juillet 2009 certifiant avoir reçu le lundi 27 avril 2009 un ordre de payement du 24 avril 2009 pour une somme de 100'000 fr. Crédit Suisse a confirmé ses allégués par courrier du 6 août 2010, en ce sens que l'ordre a été donné le vendredi 24 avril 2009, mais aucunement le lundi 27 avril 2009. Me D______ a indiqué par courrier du 12 août 2010 qu'il entendait solliciter l'audition d'un témoin, M. K______, du Crédit Suisse.
D.c. L'Office a indiqué par courrier du 18 août 2010 n'avoir aucune observation complémentaire à formuler, ni témoin à faire entendre.
D.d. C______ Ltd a estimé par courrier du 24 août 2010 que ce qui est déterminant, est de fixer la date à laquelle Me D______ a cessé d'être titulaire de la créance séquestrée et qu'étant donné que l'ordre n'a été exécuté que le 28 avril 2010, il lui aurait incombé de le bloquer le lundi 27 avril 2010 lorsqu'il a pris connaissance de l'ordonnance de séquestre. Elle sollicite également l'audition de M. K______ et M. R______, du Crédit Suisse.
E. Le 21 septembre 2010, la Commission de céans a ordonné la comparution personnelle de Me D______. Il a précisé à cette occasion que si son étude est ouverte du lundi au jeudi jusqu'à 17h.30, celle-ci est par contre fermée à partir du vendredi à midi, impliquant qu'il n'a pu prendre connaissance de l'ordonnance de séquestre que le lundi suivant à la première heure. Il a indiqué que l'ordre de payement a été établi par sa comptable, Mme F______, qui ne travaille pas le vendredi après-midi, le 24 avril 2009 au matin, puis signé par ses soins et adressé par voie postale. Lorsqu'il a pris connaissance de l'ordonnance de séquestre, Me D______ a déclaré qu'il a considéré ne plus avoir le montant, puisque selon la comptabilité de l'étude, celui-ci était comptabilisé comme sorti. Il n'a de ce fait entrepris aucune démarche pour bloquer cet ordre. Il a déclaré avoir fait modifier la date valeur de l'ordre le 5 mai 2009, au motif que la date d'exécution était incorrecte.
L'avocat de C______ Ltd a sollicité à l'issue de l'audience l'audition de Mme F______, de M. K______, se réservant celle de M. R______.
F.a. A la demande de la Commission de céans, Me D______ a produit les deux ordres de payement du 22 avril 2009 en faveur de Me V______, l'ordre de payement du 24 avril 2009, l'ordre de payement du 24 avril 2009, valeur 24 avril 2009 et une correspondance du Crédit Suisse du 4 octobre 2010, mentionnant avoir demandé une précision concernant le bénéficiaire de l'ordre du 24 avril 2009. Il note que les ordres de payement de l'étude sont traités à une date valeur correspondant à l'exécution de l'ordre, ce qui signifie selon lui que, lorsque les ordres sont émis, il considère que les fonds ne sont plus en sa possession. De plus, le séquestre concerne la part du produit de vente revenant à M. H______ et non pas la part du produit revenant à son épouse en sa qualité de copropriétaire. Il estime par contre que la question relative à la bonne ou mauvaise exécution du séquestre par ses soins échappe à la compétence de la Commission de céans.
F.b. C______ Ltd relève dans un courrier du 25 octobre 2010 que contrairement à ce que Me D______ affirme, le Crédit Suisse atteste dans son courrier du 4 octobre 2010 que lors de la réception de l'ordre de payement daté du 24 avril 2009, il manquait des informations sur le bénéficiaire qui lui ont été transmises par la suite. C______ Ltd en conclut ainsi que l'avis de virement ayant été reçu au plus tôt le 27 avril 2009 et exécuté le 28, ce contact avec Me D______ n'a pu s'opérer que postérieurement à la réception de l'ordonnance de séquestre, et que ce dernier n'a rien entrepris pour bloquer cette transaction alors qu'il l'aurait pu. Selon ses nouveaux calculs, C______ Ltd considère qu'en définitive, le séquestre aurait dû porter sur une somme de 116'279 fr. 75 dans le cas où cette transaction aurait été bloquée.
Le 9 novembre 2010, C______ Ltd a encore écrit à la Commission de céans pour communiquer une formule d'ordre de payement du Crédit Suisse, identique à celle utilisée par Me D______ le 24 avril 2009, sur laquelle il est mentionné sous la rubrique "Date d'exécution" : "si vous désirez fixer une date d'exécution, votre ordre doit parvenir au centre de prestation de la banque la veille de l'heure de clôture pour la monnaie correspondante". La plaignante considère ainsi que Me D______ ne pouvait ignorer que s'il adressait un ordre le 24 avril 2009, il ne pourrait être exécuté que le 28 avril 2009, puisque le Crédit Suisse ne le réceptionnerait que le 27, et qu'il s'expose ainsi à devoir payer deux fois ce montant.
F.c. Me D______ a fait part de ses observations complémentaires le 29 novembre 2010, relevant exercer son métier depuis environ trente ans, qu'il effectue dans ce cadre de nombreuses opérations bancaires qui généralement sont exécutées avec une date valeur correspondant à celle de l'ordre, conformément à la pratique notariale. Il considère que cette situation est réalisée en l'espèce puisque l'ordre de payement du 24 avril 2009, comporte comme date valeur celle du jour.
EN DROIT
En l'espèce, la plainte, déposée dans le délai utile et les formes prescrites (art. 13 al. 1 et 2 LaLP), est dirigée contre un procès-verbal de saisie, mesure sujette à plainte, et la plaignante, en sa qualité de poursuivante, est habilitée à agir par cette voie.
Elle est donc recevable.
2.a. Les art. 91 à 109 LP relatifs à la saisie s’appliquent par analogie à l’exécution du séquestre.
A teneur de l’art. 94 al. 4 LP, les tiers qui détiennent des biens du débiteur ou contre qui le débiteur a des créances ont, sous menace des peines prévues par la loi, la même obligation de renseigner que le débiteur.
Selon l’art. 99 LP, lorsque la saisie porte sur une créance ou un autre droit non constaté par un titre au porteur ou transmissible par endossement, le préposé prévient le tiers débiteur que désormais il ne pourra plus s’acquitter qu’en mains de l’Office.
L’Office communique l’avis au tiers débiteur à l’aide du formulaire prévu à cet effet, soit le formulaire n° 9 pour ce qui concerne la saisie ou le séquestre d’une créance. Il s’agit d’une simple mesure de sûreté, et pas d’une condition essentielle de la validité de la saisie ou du séquestre. Il a pour effet que le tiers débiteur ne peut plus se libérer valablement qu’en mains de l’Office (Nicolas de Gottrau, in CR-LP, ad art. 99 n° 5, 7 et 8 et les réf. citées).
2.b. Selon la jurisprudence constante relative à la disposition précitée, l’Office doit, sans se préoccuper des déclarations du débiteur poursuivi et du tiers débiteur, saisir les créances dont le créancier poursuivant allègue l’existence, et cela alors même que le tiers débiteur nierait l’existence d’une dette à sa charge, soit parce qu’elle n’aurait jamais existé, soit parce qu’elle serait éteinte ensuite, par exemple, de cession ou de compensation. L’Office peut obliger le tiers débiteur à se déterminer (art. 91 al 4 LP). Il n’a toutefois pas la compétence pour se prononcer sur l’existence de la créance saisie, soit sur les relations juridiques existant entre le poursuivi saisi et un tiers désigné comme son débiteur et qui conteste sa dette. Tout au plus l’Office a-t-il la compétence de se prononcer à cet égard lorsqu’il apparaît clairement que les prétendus droits à saisir sont en réalité inexistants. C’est l’affaire du créancier poursuivant d’établir par le moyen d’une action judiciaire que le débiteur est réellement titulaire des droits qu’il lui attribue. Mais ce n’est pas dans la procédure des art. 106 à 109 LP que cela doit être établi ; le créancier devra, avant d’agir, se faire céder la créance conformément à l’art. 131 LP ou se la faire adjuger aux enchères publiques ; tant qu’il ne l’aura pas fait, il n’aura pas le droit d’actionner le tiers débiteur pour faire constater la dette et, de son côté, l’Office n’aura en aucune façon l’obligation d’ouvrir lui-même action à cet effet (ATF 7B. 136/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.1 ainsi que la jurisprudence et la doctrine citée ; ATF 7B.220/2005 du 2 mars 2006 consid. 2.1).
Me D______, conformément à l'art. 91 al. 4 LP, se devait d'annoncer à l'Office les créances qu'il détenait au nom et pour le compte du débiteur, ce qu'il a fait en l'espèce.
De même, Me D______ a revendiqué, certes de manière assez confuse ce qui a entraîné du retard pour l'ouverture des procédures des art. 106 et ss LP, une partie du montant séquestré. Il a ensuite ouvert action en revendication le 26 mars 2010.
Certes Me D______ a procédé à un virement d'une somme de 100'000 fr. le 24 avril 2009 en faveur de l'épouse du débiteur. Il n'appartient pas à l'Office, ni à la Commission de céans de se déterminer quant au fait que la moitié de cette somme reviendrait au débiteur selon les allégués de la plaignante, cette question devant se résoudre dans le cadre d'une procédure au fond. Il est parfaitement exact que l'Office devait s'en tenir aux allégués du tiers détenteur des fonds du débiteur.
Ce grief sera ainsi rejeté.
Ce grief est ainsi irrecevable.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare partiellement recevable la plainte formée le 31 mai 2010 par C______ Ltd contre le procès-verbal de saisie, série n° 09 xxxx27 T
Au fond :
La rejette dans la mesure de sa recevabilité.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Philipp GANZONI et M. Philippe VEILLARD, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le