DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 28 OCTOBRE 2010
Causes A/2953/2010 et A/3018/2010, plaintes 17 LP formées les 2 et 8 septembre 2010 par M. R______, élisant domicile en l'étude de Me Irène BUCHE, avocate, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Irène BUCHE, avocat Rue du Lac 12
Case postale 6150
1211 Genève 6
domicile élu : Etude de Me Christian BUONOMO, avocat Quai Gustave-Ador 26
1211 Genève 6
EN FAIT
En date du 7 décembre 2009, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré sous n° 09 xxxx70 T une réquisition de poursuite de M. B______, dirigée contre M. R______, domicilié rue L______ xx à G______, à concurrence de 579'600 fr. de capital plus intérêts, auquel s'ajoutait 5'000 fr. de frais de recouvrement.
L'Office a remis le commandement de payer pour notification à La Poste le 14 janvier 2010, qui l'a retourné non notifié le 20 janvier 2010. L'Office a envoyé une convocation au débiteur à l'adresse indiquée le 20 janvier 2010. Un agent notificateur s'est rendu le 26 janvier 2010 à l'adresse indiquée sur le commandement de payer à G______ et a constaté l'absence du débiteur. Le registre de l'Office cantonal de la population mentionne le fait que M. R______ a quitté la Suisse le 22 août 2007 pour s'installer aux Etats-Unis et que l'adresse figurant sur le commandement de payer est sa dernière adresse connue en Suisse.
Le 16 février 2010, le commandement de payer a été retourné au créancier, avec la mention de non-lieu de notification.
Le créancier a prié l'Office de reconsidérer sa décision, en faisant notifier le commandement de payer au domicile professionnel de M. R______, soit à la Pension E______ sise rue S______ x à G______. L'agent notificateur s'est rendu le 3 mars à 13h45, le 4 mars à 10h50 et le 8 mars à 15h45 à cette adresse, mais n'a pu procéder à la notification. Selon le rapport de l'agent notificateur, il ressort que : "J'ai parlé avec un locataire qui réside depuis très longtemps là-bas et me dit qu'il n'a pas vu M. R______ depuis plus de 6 mois. J'ai laissé à plusieurs reprises des avis de passage mais pas de réponse. J'ai essayé à plusieurs reprise de le joindre par téléphone mais sans succès".
L'Office a alors adressé une sommation à M. R______ de se présenter à l'Office des poursuites d'ici au 19 mars 2010. Ce courrier recommandé, daté du 9 mars 2010, est revenu à l'Office, avec la mention "non réclamé".
Le 24 mars 2010, l'Office a adressé par télécopie un courrier au conseil de M. B______ l'informant de l'échec de ses tentatives de notifier le commandement de payer à la Pension E______, et ouvrant la voie à une notification par voie édictale. L'Office précisait néanmoins : "Avant de pouvoir procéder à la publication, le cas du for de la poursuite selon l'art. 46 al. 1 LP doit être résolu, le cas échéant, un doute pourrait subsister à ce sujet et pourrait rendre caduque la notification par voie édictale en cas de plainte. Une demande de porter fort va vous parvenir prochainement. Veuillez la signer seulement si vous pouvez prouver que le poursuivi réside bien à Genève et non aux USA". Le conseil de M. B______ a retourné le 29 avril 2010 le document de porter fort que lui a adressé l'Office le 15 avril 2010. La notification du commandement de payer considéré a paru dans la FAO et la FOSC du 19 mai 2010.
Le 3 juin 2010, le commandement de payer a été retourné au créancier, sans opposition.
M. B______ a requis la continuation de la poursuite le 10 juin 2010. Il a signalé par la même occasion dans le courrier d'accompagnement que M. R______ exploitait une pension à l'enseigne "Pension E______" constituée de six chambres louées entre 1'890 fr. et 2'400 fr. par mois chacune et que le débiteur encaissait directement les loyers. M. B______ a requis la saisie de ces diverses créances.
En date des 16 et 20 août 2010, l'Office a adressé différents avis de saisie tant auprès du Service des Tutelles d'adultes pour l'un des locataires que des principales banques de la place. La saisie a porté auprès de la Banque C______ SA pour 537 fr. 85, La Poste Suisse pour 2'435 fr. 50 et Z______ SA pour 36'105 fr. 20.
En date du 30 septembre 2010, l'Office a procédé à l'audition de M. R______. Du procès-verbal d'interrogatoire signé par le débiteur, il apparaît que celui-ci est séparé de son épouse, qu'il est père de deux enfants âgés respectivement de huit et cinq ans qui vivent avec leur mère, que ses revenus proviennent de la Pension E______ et des six chambres qu'il loue pour 1'890 fr. par mois, qu'il va cesser son exploitation à fin décembre 2010, qu'il n'a pas d'assurance maladie et qu'il n'a pas de véhicule susceptible d'être saisi.
En date du 2 septembre 2010, M. R______ a porté plainte auprès de la Commission de céans contre la saisie dont il fait l'objet. Il conclut à la levée de ces mesures, avec suite de dépens. M. R______ explique que son minimum vital est atteint, puisque sa seule source de revenu, dont le produit est versé sur le compte auprès de Z______ SA, est entièrement saisi et qu'il se trouve à ce jour sans la moindre somme lui permettant d'assurer son minimum vital.
Le plaignant requiert que sa plainte bénéficie de l'effet suspensif.
Cette plainte a été enregistrée sous procédure n° A/2953/2010.
Par ordonnance du 6 septembre 2010, la Commission de céans a rejeté la demande d'effet suspensif. Comme le plaignant ne donne aucune indication sur ses charges et revenus, la Commission de céans a ordonné sa comparution personnelle le 21 septembre 2010.
M. R______ a déposé une nouvelle plainte auprès de la Commission de céans le 8 septembre 2010, contre la notification par voie édictale du commandement de payer le 19 mai 2010, dont il requiert l'annulation. Il conclut également par voie de conséquence à la levée des mesures conservatoires, avec suite de dépens. Il considère que la notification par voie édictale est un moyen ultime, alors que l'Office savait que le plaignant exerçait son activité professionnelle à la Pension E______. Il n'a ainsi pas pu prendre connaissance de la sommation du 9 mars 2010, étant en voyage à ce moment là. Il ne peut être déduit de cette absence qu'il se soit soustrait à toutes les tentatives de lui notifier un acte. Une nouvelle sommation aurait dû lui être adressée. Il considère que l'Office n'a ainsi pas opéré toutes les démarches nécessaires pour trouver son domicile, notamment auprès du créancier, de l'avocat constitué pour la défense de ses intérêts dans un procès en cours ou encore de la banque. Il considère ainsi que les art. 64 al. 1 et 66 al. 4 ch. 1 et 2 LP sont violés.
Cette plainte a été ouverte sous procédure n° A/3018/2010.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 21 septembre 2010, M. R______ a déclaré exploiter seul depuis 1999 la Pension E______, qu'il n'est pas inscrit au Registre du commerce et avoir dégagé un bénéfice de 90'530 fr. 45 pour cette activité en 2009. Il a indiqué être parti pour les Etats-Unis en 2007 tout en continuant à gérer ses affaires à Genève, d'être revenu en France voisine dès le printemps 2008 puis, du 27 juin 2009 au 17 juin 2010, s'être installé à C______. Depuis cette date, il est à nouveau à Genève mais n'a pas opéré les formalités officielles inhérentes à son retour. Dès le 2 août 2010, il a indiqué vivre dans sa voiture, étant séparé de son épouse qui est retournée loger chez sa mère. Il note verser à son épouse de petits montants de la main à la main chaque mois pour l'entretien de celle-ci et de ses enfants. Il a déclaré vivre actuellement grâce à la limite de crédit de 5'000 fr.de sa carte X______ et ne plus percevoir les revenus inhérents à son activité professionnelle. Il n'a pas d'assurance maladie, par choix personnel. Mis à part la nourriture, le débiteur a déclaré n'avoir pas d'autres frais à l'heure actuelle et se déplacer à vélo. Le plaignant a déposé un chargé de pièces à cette audience.
Suite à cette audience, l'Office a établi le minimum vital de M. R______ à 1'215 fr. (minimum vital : 1'200 fr. et frais de déplacement à vélo : 15 fr.), puis a procédé à la levée de la saisie du compte postal du débiteur, bloqué à concurrence de 2'435 fr. 50 (équivalent au minimum vital pour deux mois selon l'art. 92 al. 5 LP). L'Office a également saisi le produit de la sous-location d'un appartement sis au xx, rue L______ à G______ en date du 29 septembre 2010.
L'Office a déposé ses rapports le 1er octobre 2010, concluant au rejet de la plainte. Il note ne pas être légitimé à procéder à des recherches auprès des banques au stade de la notification du commandement de payer, précisant avoir effectué des recherches en l'espèce tant auprès de l'Office cantonal de la population, du conseil du créancier, de son ancien domicile à G______, qu'auprès de son domicile professionnel. L'Office constate que tous les moyens entrepris pour tenter de rencontrer le débiteur se sont soldés par un échec, celui-ci demeurant introuvable et inatteignable. L'Office rappelle que l'art. 66 al. 4 LP permet la notification par voie édictale non seulement lorsque le débiteur est parti sans laisser d'adresse, mais également lorsqu'il se soustrait obstinément à la notification ou que celle-ci ne peut être obtenue dans un délai convenable. L'Office s'en rapporte ainsi à l'appréciation de la Commission de céans.
M. B______ a déposé ses deux mémoires d'observations datés du 1er octobre 2010. Il doute que le plaignant n'ait pu prendre connaissance de la saisie que le 23 août 2010 lors d'un entretien avec sa conseillère auprès de Z______ SA, alors que cette mesure remonte au 12 août, voire 13 août 2010. Ainsi, pour avoir été déposée que le 8 septembre 2010, il considère que la plainte concernant la problématique de la notification est tardive et de ce fait irrecevable. Il relève que l'Office a tenté de notifier le commandement de payer à M. R______ auprès de la Pension E______, mais sans succès. Il relève que le plaignant a admis lui-même lors de l'audience de comparution personnelle n'avoir pas de domicile fixe et que partant, son conseil n'aurait pas pu indiquer une adresse concernant son mandant. Il relève que le conseil de M. R______ lui a indiqué par courrier du 15 juillet 2010 que son mandant exploitait toujours la Pension E______, tout en n'indiquant pas le domicile de son mandant.
Concernant la saisie du compte Z______ SA, M. B______ considère également que cette plainte est irrecevable car tardive. Il relève que le plaignant n'a nullement collaboré avec l'Office et n'a fourni des renseignements que lors de l'audience de comparution personnelle du 21 septembre 2010. A cette occasion, le plaignant a déclaré n'avoir pas de loyer, ni d'assurance-maladie ni payer d'impôts, et que partant, son minimum vital s'élève à la base mensuelle de 1'200 fr. M. B______ constate que le compte Z______ SA du plaignant a été crédité d'une somme de 4'127 fr. le 12 août 2010 en provenance d'une société à L______, puis provisionné de trois montants de respectivement 10'667 fr. 10, 2'900 fr. et 5'000 fr. le 28 avril 2010 et 2 août 2010. A ses yeux, le plaignant dispose de ressources non négligeables provenant de la sous-location d'appartement et que la saisie de ce compte auprès de Z______ SA ne le lèse aucunement.
EN DROIT
Les plaintes A/2953/2010 et A/3018/2010 concernant les mêmes parties et soulevant la même problématique juridique, la Commission de céans décide d'ordonner la jonction de ces deux causes en une seule procédure sous référence A/2953/2010 (art. 70 LPA ; art. 13 al. 5 LaLP).
2.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Une saisie constitue une mesure attaquable par cette voie (BlSchK 2005 p. 230 ; DCSO/456/03 consid. 5.b du 20 octobre 2003) tout comme la problématique d'une notification, et le plaignant, en tant que poursuivi, a qualité pour agir par cette voie.
2.b. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Le délai est observé lorsqu'une autorité incompétente est saisie en temps utile ; celle-ci transmet la communication sans retard à l'autorité compétente (art. 32 al. 2 LP ; ATF 100 III 8, JdT 1975 II 69 ; Francis Nordmann, in SchKG I, ad art. 32 n° 7).
En l'espèce, le plaignant a eu connaissance de la saisie de son compte bancaire Z______ SA le 23 août 2010 lors d'un entretien avec sa conseillère ; on peut effectivement supposer qu'à ce moment là, M. R______ a appris également l'existence de cette poursuite et par qui elle avait été requise, sans toutefois en être certain. Il n'y a toutefois pas lieu d'instruire plus avant cette question au vu de l'issue qui doit être donnée à la plainte.
3.a. Selon l'art. 66 al. 4 LP, la notification se fait par publication lorsque le débiteur n'a pas de domicile connu (1.), se soustrait obstinément à la notification (2.) ou est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable (3.).
En raison du risque élevé que le débiteur ne prenne pas effectivement connaissance de la publication, étant rappelé que les délais liés à cette notification commencent à courir au jour de la publication, il n'est possible de recourir à la notification par voie édictale qu'en ultima ratio, lorsqu'il n'y a pas d'autres moyens d'atteindre le débiteur. Ainsi faut-il qu'en dépit des recherches et des efforts raisonnablement exigibles de la part du poursuivant et de l'Office des poursuites, une notification effective au poursuivi par l'une des voies prévues aux art. 64, 65 et 66 al. 1 à 3 LP s'avère impossible. La publication d'un commandement de payer n'entre en considération que lorsque tous les moyens de le notifier effectivement ont échoué. Cette stricte subsidiarité est une condition générale applicable aux trois hypothèses dans lesquelles l’art. 66 al. 4 LP autorise une notification par voie de publication (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 46 ss; Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, Commentaire romand, ad art. 66 n° 18 ss ; Hansjörg Peter, RSJ 2003, p. 377 ; ATF 129 III 556 consid. 4, JdT 2004 II 26 ; ATF 128 III 465).
3.b. L'art. 66 al. 4 ch. 2 LP, dont l'Office a fait application, vise le cas du débiteur, en Suisse ou à l'étranger, qui se soustrait obstinément à la notification. Il crée une présomption de notification lorsque les tentatives de notification selon les modes prévus par la loi échouent les unes après les autres parce que le destinataire entend s'y soustraire, afin de permettre au poursuivant de requérir la continuation de la poursuite sur le vu d'un acte de poursuite censé notifié et resté sans opposition. Cette norme comporte un élément objectif, l'échec réitéré de tentatives de notification selon les modes de notification prévus par la loi, et un élément subjectif, l'intention de se soustraire obstinément à la notification (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 63 à 66).
3.c. En l'espèce, l'Office, avant de procéder par voie édictale le 19 mai 2010, a tenté, mais en vain, de notifier au plaignant le commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx70 T, par PostLogistics, par un de ses agents notificateurs qui a en sus établi un rapport sur le domicile professionnel de M. R______. Le plaignant n'a également donné aucune suite à une sommation.
Force est en conséquence de constater que l'élément objectif rappelé ci-dessus est pleinement réalisé. Quant à l'intention du plaignant de se soustraire obstinément à la notification, elle doit également être admise. En effet, il convient de constater que M. R______, qui ne conteste pas le for à Genève, a délibérément choisi de ne pas remplir les formalités nécessaires auprès du contrôle de l'habitant en indiquant son adresse à son retour à Genève, étant précisé qu'il ne démontre d'aucune manière qu'il aurait été absent effectivement de Suisse depuis 2007. Il ne s'est également jamais inscrit auprès du Registre du commerce en tant qu'indépendant, bien que la Pension E______ dégage un chiffre d'affaires annuel supérieur à 100'000 fr. et qu'il y soit légalement tenu (art. 36 al. 1 ORC), il n'a pas d'assurance maladie, il ne paye pas d'impôts, sans compter qu'il allègue en sus ne plus avoir de domicile fixe. Il doit être constaté que plaignant a ainsi fait un choix de vie, pour des raisons qui lui sont propres, en marge de la société et de ses règles. Il s'ensuit que le commandement de payer n'a pas été indûment notifié par voie édictale au plaignant et que c'est à bon droit que l'Office, requis de continuer les poursuites considérées, a procédé à différentes saisie au détriment de M. R______ (art. 88 al. 1 LP).
Manifestement infondé, ce premier grief sera rejeté.
4.a. L'Office, qui est en charge de l'exécution de la saisie (art. 89 LP), doit déterminer d'office les faits pertinents pour son exécution (cf. not. ATF 108 III 10 = JdT 1984 II 18 et les réf. citées). Quand bien même le poursuivi est tenu par l'art. 91 al. 1 LP d'indiquer « tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession », l'Office doit adopter un comportement actif et une position critique dans l'exécution de la saisie, de sorte qu'il ne peut s'en remettre, sans les vérifier, aux seules déclarations du débiteur quant à ses biens et revenus.
Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l’Office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi. Il est doté à cette fin de pouvoirs d’investigation et de coercition étendus, « à l’instar d’un juge chargé d’instruire une enquête pénale ou d’un officier de police judiciaire » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 12).
4.b. Il revient à l’Office d’interroger le poursuivi sur la composition de son patrimoine, d’inspecter sa demeure, principale ou secondaire, de même que, au besoin, les locaux où il exerce son activité professionnelle, voire les locaux qu’il loue à des tiers comme bailleur ou comme locataire, certes de façon proportionnée aux circonstances (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 13 et 16).
L’Office ne saurait se contenter de vagues indications données par le poursuivi, ni se borner à enregistrer ses déclarations. Il doit les vérifier, en exigeant la production de toutes pièces utiles et au besoin en se rendant sur place. Il lui faut prêter attention aux indications que le poursuivant lui donnerait sur l’existence de droits patrimoniaux du poursuivi (BlSchK 1991 p. 218 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19 in fine). Il doit s’intéresser non seulement aux droits patrimoniaux dont le poursuivi est propriétaire ou aux créances dont il est titulaire, mais aussi à la réalité économique de la composition de son patrimoine, autrement dit aussi aux droits patrimoniaux dont il est l’ayant droit économique (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19).
4.c. Le poursuivi et même des tiers assument des obligations en vue et lors de l’exécution de la saisie. C'est ainsi que le poursuivi est tenu d’indiquer la composition de son patrimoine, « c’est-à-dire tous les droits patrimoniaux dont il est titulaire, y compris ceux dont il ne détient pas l’objet, ses créances et autres droits contre des tiers » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 31 ss ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 9 ss).
L’huissier qui effectue la saisie doit se soucier qu’ils les remplissent, en les leur rappelant et en attirant leur attention sur les conséquences pénales de leur inobservation (art. 91 al. 1 in initio et al. 4 LP ; André E. Lebrecht, in SchKG II, ad art. 91 n° 35 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 18).
4.d. En l'espèce, l'Office a rendu une nouvelle décision le 22 septembre 2010, ordonnant la levée du compte postal du débiteur à concurrence de 2'435 fr. 50, équivalent à son minimum vital (1'215 fr.) pour deux mois (art. 92 al. 1 ch. 5 LP). Pour n'avoir ni loyer, ni assurance maladie ni de charges autres que des frais de transport arrêtés à 15 fr. (frais de transport à vélo), le minimum vital du plaignant a été correctement calculé. Ce second grief sera ainsi également rejetée.
Infondée, la plainte sera rejetée.
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens (cf. ATF 5A_548/2008 du 7 octobre 2008).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Joint les causes A/2953/2010 et A/3018/2010 en une seule procédure sous référence A/2953/2010.
Déclare recevables les plaintes formées les 2 et 8 septembre 2010 par M. R______ dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx70 T.
Au fond :
Les rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; MM. Didier BROSSET et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le