DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 20 MAI 2010
Cause A/171/2010, plainte 17 LP formée le 18 janvier 2010 par M. S______.
Décision communiquée à :
M. S______
Masse en faillite de A______ SA
(faillite n° 2005 000xxx T/OFA3)
EN FAIT
A.a. A______ SA est une société anonyme de droit suisse, dont le but social était le développement et le commerce de produits et systèmes informatiques ainsi que des prestations de service dans ce domaine.
M. F______ était administrateur unique de cette société et M. B______ était l'un de ses directeurs. Ils étaient tous deux pourvus d'une signature individuelle.
A______ SA a vu sa faillite prononcée par le Tribunal de première instance le 15 mars 2005.
A.b. Par courrier du 7 octobre 2009, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a écrit à M. S______, avocat de profession, afin qu'il veuille bien verser d'ici au 21 octobre 2009 la somme de 20'000 fr., celui-ci étant, selon les déclarations de M. F______, en possession de 20'000 fr. qui reviendraient à la masse en faillite.
M. S______ a répondu à l'Office par courrier du 6 novembre 2009, pour indiquer ne pas trouver trace d'une telle somme sur le compte de son Etude et invitant l'Office à lui communiquer tous justificatifs en sa possession, en relation avec les affirmations contenues dans son courrier du 7 octobre 2009.
L'Office a communiqué par courrier du 11 décembre 2009 les justificatifs demandés et a imparti à Me S______ un nouveau délai au 23 décembre 2009 pour s'exécuter. Parmi les justificatifs fournis, figure un courrier de M. F______ à M. S______ du 25 février 2005 par lequel il indique que "M. B______ devant rembourser le compte A______ SA à hauteur de Fr. 20'000.-, je suggère de prélever cette somme des disponibilités de T______ SA et de les faire transiter par votre étude pour le remboursement à A______ SA". Dans un second courrier de M. F______ à M. S______ également du 25 février 2005, il est également écrit que "e) En ce qui concerne les montants versés (à des avocats), ils sont justifiés par vos honoraires d'une part et, d'autre part, il a été convenu que M. B______ remboursera les Fr. 20'000.- d'avance qui ont transités sur les comptes de votre étude. Ceci doit se faire rapidement pour assurer le paiement des salaires de février 2005". Dans un échange de courriel des 3 et 16 mars 2005 entre une certaine Mme F______ et M. B______, celle-ci invitait ce dernier à indiquer de quelle manière il pensait verser la somme de 20'000 fr., l'intéressé répondant uniquement qu'il n'arrivait pas à la contacter. M. F______ mentionnait dans un courrier du 12 avril 2005 à l'Office l'existence de cette créance de 20'000 fr. de M. B______ puis dans un autre courrier du 23 août 2005 toujours à l'Office, que cette somme était détenue par M. S______.
M. S______ a écrit à l'Office le 23 décembre 2009 pour lui indiquer qu'il n'apparaît pas à la lecture des documents reçus que M. B______ ait pris expressément l'engagement de verser à la masse le montant de 20'000 fr. dont il est fait état et n'être pas en possession d'instructions de ce dernier allant dans ce sens. Il terminait en indiquant que sitôt la détermination de M. B______ connue, il en ferait part à l'Office.
Par fax et courrier recommandé du 5 janvier 2010, l'Office a fixé un ultime délai à M. S______ pour s'exécuter d'ici au 20 janvier 2010, en lui rappelant la teneur de l'art 222 LP.
Par acte du 18 janvier 2010, M. S______ a porté plainte auprès de la Commission de céans contre la décision de l'Office du 5 janvier 2010 dont il conclut à l'annulation, avec suite de dépens.
M. S______ indique avoir reçu le 15 mars 2005 de M. F______ une somme de 20'000 fr. pour le compte de M. B______ et d'avoir signé une quittance pour ce faire. M. S______ affirme avoir reçu pour instruction à fin août 2009 de M. B______ de lui transférer la somme de 20'000 fr. et d'avoir été relancé par ce dernier par courriel le 9 octobre 2009. Le même jour, l'Office l'a invité à verser cette somme à la masse. S'en est suivi un échange de correspondance, le plaignant relevant n'avoir jamais reçu pour instruction de M. B______ de verser cette somme à la masse.
Le plaignant fait grief à l'Office d'avoir violé l'art. 222 LP, pour avoir retenu comme faisant partie de la masse de la société faillie la somme de 20'000 fr. versée par M. F______ pour le compte de M. B______ en ses mains. Or, en l'espèce, le plaignant considère que la somme en question ne peut être considérée comme étant un bien appartenant au débiteur, alors qu'il est démontré pièce à l'appui que M. B______ est seul titulaire et ayant droit de la somme de 20'000 fr. et que l'on ignore en l'espèce si M. B______ est débiteur de A______ SA et si la somme de 20'000 fr. appartient à cette dernière.
La plainte est assortie d'une demande d'effet suspensif.
Par ordonnance du 21 janvier 2010, la Commission de céans a admis la demande d'effet suspensif.
L'Office a fait parvenir son rapport daté du 15 février 2010. Il conclut à ce que la plainte soit déclarée irrecevable pour cause de tardiveté, le courrier de l'Office du 5 janvier 2010 n'étant que la confirmation d'une décision déjà prise par l'Office le 11 décembre 2009.
Pour le surplus, l'Office note qu'à l'examen des pièces en sa possession, que la faillie avait une créance de 20'000 fr. contre M. B______, que cette somme a été versée par M. B______ à son conseil, en faveur de A______ SA et que cette créance n'étant toujours pas éteinte, M. B______ demeure débiteur de la masse. L'Office note pour le surplus que le plaignant ne détient pas d'avoirs clairement identifiés appartenant à la masse, tel par exemple si cette somme avait été clairement séparée dans sa comptabilité. L'Office indique ignorer où se trouve M. B______.
Ayant sollicité le droit de répliquer, M. S______ a déposé son écriture le 12 mars 2010. Il note avoir été l'avocat personnel de M. B______ et qu'il considère que les documents en sa possession, soit les pièces 11 et 12 de son chargé de pièces, ne représentent pas à ses yeux un engagement exprès de son mandant de rembourser la somme de 20'000 fr. à A______ SA et que les affirmations de M. F______ sont étayées par aucune pièce. La quittance du 15 mars 2005 atteste selon lui uniquement du fait que M. F______ lui a remis une somme de 20'000 fr. pour le compte de M. B______, qui est toujours sur le compte de son Etude et que M. B______ veut se voir versée. M. S______ se refuse donc à verser cette somme à l'Office au risque de devoir verser une seconde fois ce montant à M. B______.
Bien que la possibilité lui en ait été offerte, l'Office n'a pas déposé d'écriture de duplique.
EN DROIT
1.a. La présente plainte a été formée en temps utile auprès de l’autorité compétente (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP), le grief du plaignant ayant trait à une violation de l'art. 222 LP.
En l’espèce, si la question de savoir si l’acte attaqué est une mesure sujette à plainte doit faire l’objet d’un examen plus approfondi (consid. 2 à 4), il apparait en revanche que, le cas échéant, le plaignant aurait qualité pour agir, étant la personne visée par la décision querellée et touchée par la mesure prise dans ses intérêts dignes de protection (cf. avis apparemment contraire de Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 243 n° 13, et de Nicolas Jeandin / Philipp Fischer, in CR-LP, ad art. 243 n° 8), ainsi que dans le respect des exigences de forme et de contenu posées par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP). Sous réserve donc que l’acte contesté soit bien une mesure attaquable par cette voie, la présente plainte devrait être déclarée recevable.
1.b. Au sens de l’art. 17 al. 1 LP, les actes attaquables à défaut de voie judiciaire ouverte sont les mesures individuelles et concrètes ayant une incidence sur la poursuite en cours, qu’elles font avancer en déployant des effets externes aux organes de l’exécution forcée agissant dans l’exercice de la puissance publique (ATF 116 III 91 consid. 1 ; Nicolas Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite. La plainte, FJS n° 679, ad III.A, p. 6 ; Franco Lorandi, Betreibungs-rechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich 2000, ad art. 17 n° 46 ss ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 18 ss ; Kurt Amonn/ Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd., 2003, § 6 n° 7 ss). Pour être attaquables par la voie de la plainte, lesdites mesures doivent être de nature à créer ou à modifier une situation du droit de l’exécution forcée (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 9 ss, avec citation des ATF 31 I 219 et ATF 36 I 420 ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 2 n° 65, avec citation de l’ATF 116 III 91, cons. 1 ; Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 17 n° 10 ss ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, SchKG, 4ème éd., 1997, ad art. 17 n° 18).
1.c. Dans de précédentes décisions (DCSO/298/05 du 17 mai 2005 et DCSO/161/06 du 9 mars 2006), la Commission de céans avait jugé que l’injonction de l’Office et l’annonce l’accompagnant qu’à défaut de paiement, des démarches civiles et pénales seraient entreprises à l’encontre de la plaignante, n’étaient pas sujettes à plainte.
En l'espèce, l’acte attaqué présente deux facettes, à savoir d’une part une injonction de verser à l’Office l’équivalent de la somme détenue après le prononcé de la faillite, et d’autre part une commination pénale à l’encontre du plaignant à défaut d’exécution dans le délai imparti.
Si le fait de devoir verser ce montant est une mesure individuelle et concrète ayant une incidence sur la poursuite en cours, il s'agit avant tout pour l'Office d'émettre une prétention et, à défaut, d'obtenir le versement de la somme réclamée et, à défaut, de provoquer une prise de position de la personne visée.
A l’égard de créances litigieuses, l'Office a aussi au moins la faculté, à défaut du devoir, de les faire valoir lui-même par la voie judiciaire, quitte à consulter les créanciers à ce sujet par voie de circulaire - donc par exemple de mener un procès contre un tiers ayant libéré à tort une garantie locative, en vue d’obtenir le paiement d’une somme équivalente -, ou, si la rentabilité d’une telle démarche n’apparaît pas suffisante et certaine, de proposer aux créanciers de renoncer à ce qu’il mène lui-même une procédure et, à défaut de décision contraire de leur part, de leur offrir la cession des droits de la masse à propos d’une telle créance (art. 260 LP), par le biais d’une circulaire claire et complète plaçant les créanciers dans la situation de se décider en connaissance de cause (DCSO/275/04 consid. 6.b du 27 mai 2004).
1.d. Ainsi, la simple annonce qu’à défaut de paiement dans le délai imparti l’Office procéderait par la voie pénale (et/ou, le cas échéant, par la voie civile) ne suffit pas à conférer un caractère décisionnaire à l’injonction de l’Office de lui verser l’équivalent de la somme détenue sur les comptes de son Etude, car elle n’a pas d’autre portée qu’une déclaration d’intention.
En effet, dans l'hypothèse où M. S______ ne s'exécuterait pas dans le délai prescrit, il incombera à l'Office d'agir par toutes les voies de droit qui lui sembleront utiles et opportunes pour recouvrer ce montant qu'il estime revenir à la masse, voire le cas échéant de renoncer à agir et de proposer la cession des droits (art. 260 LP). Il sera rappelé également qu'il n'appartient pas à la Commission de céans de déterminer si c'est avec raison que M. S______ se refuse à donner suite à l'injonction de l'Office, mais au juge civil.
Ainsi, étant donné que le courrier du 5 janvier 2010 n'est qu'une déclaration d'intention de l'Office et qu'il ne s'agit donc pas d'une décision au sens de la loi (art. 17 al. 1 LP) et de la jurisprudence, la plainte sera ainsi déclarée irrecevable.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
Déclare irrecevable la plainte formée le 18 janvier 2010 par M. S______ contre le courrier du 5 janvier 2010 de l'Office des faillites dans le cadre de la faillite n° 2005 000xxxT.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Didier BROSSET et M. Denis MATHEY, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le