DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU MERCREDI 4 AOÛT 2010
Cause A/1944/2010, plainte 17 LP formée le 4 juin 2010 par M. K______.
Décision communiquée à :
M. K______
R______ SA
Office des poursuites
EN FAIT
Sur réquisition de continuer la poursuite déposée par R______ Sàrl, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié une commination de faillite le 20 mai 2010 à S______ Sàrl, en mains de M. K______, gérant, dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx89 C.
Le 20 mai 2010, M. K______ a adressé une plainte auprès du Tribunal de première instance contre cette commination de faillite. Cette juridiction lui a retourné, pour raison de compétence, sa plainte.
Le 2 juin 2010, M. K______ a porté à nouveau plainte, cette fois-ci auprès de la Commission de céans, contre cette commination de faillite, ne s'estimant pas être sujet à la faillite. Il indique que son engagement vis-à-vis de la société R______ SA l'a été à titre personnel et n'engageait pas son entreprise. Il requiert également l'octroi de facilités de payement, pour lui permettre d'honorer sa créance.
R______ SA a fait parvenir ses observations datées du 7 juin 2010, concluant au rejet de la plainte. Elle note avoir obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition par jugement n° JTPI/3437/2010 du 5 mars 2010 et avoir requis la continuation de la poursuite sur cette base. Elle indique que le contrat conclu l'a été avec la société S______ Sàrl, représentée par M. K______.
L'Office a remis ses observations datées du 25 juin 2010, concluant au rejet de la plainte. Il note que la débitrice est une société, soit S______ Sàrl, et non pas M. K______, le plaignant. Il relève qu'il ne lui incombe pas de déterminer si la poursuite est dirigée contre le bon débiteur, soit une problématique relevant du droit de fond et qui est hors de sa compétence. Il souligne néanmoins que même si la poursuite avait été dirigée contre M. K______ en personne, il aurait été sujet à la faillite en tant qu'associé d'une société à responsabilité limitée en vertu de l'art. 39 ch. 5 LP.
EN DROIT
Le plaignant, en tant qu'associé-gérant de la société poursuivie, a qualité pour agir.
Cela étant, la plainte a été adressée hors délai à la Commission de céans, puisqu'elle a été adressée dans un premier temps au Tribunal de première instance, dans les dix jours, alors que la voie de la plainte est explicitement indiquée sur la commination de faillite.
Cela étant, en vertu de l'art. 17 al. 5 LPA applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 LaLP, les délais sont réputés observés lorsqu'une partie s'adresse par erreur en temps utiles à une autorité incompétente, comme en l'espèce.
Ainsi, la plainte sera déclarée recevable.
2.a. A teneur de l’art. 39 al. 1 ch. 1 LP, la poursuite se continue par voie de faillite, soit comme « poursuite ordinaire par voie de faillite » (art. 159 à 176), soit comme « poursuite pour effet de change » (art. 177 à 189), lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en qualité de chef d’une raison individuelle (art. 943 CO). L’inscription prend date, pour le mode de poursuite, du lendemain de la publication dans la FOSC (art. 39 al. 3 LP).
Les personnes qui étaient inscrites au Registre du commerce et qui en ont été radiées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la FOSC (art. 40 al. 1 LP; art. 932 al. 2 CO).
2.b. Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’Office des poursuites peut faire l’objet d’une plainte mais il doit aussi être relevé d’office en tout temps (art. 22 LP). Il entraîne la nullité des actes fondés sur ce choix. Les actes antérieurs de poursuite, en particulier ceux de la procédure préalable, restent toutefois valables (ATF 101 III 20, JdT 1976 II 106-107 et les références citées).
Il n'appartient pas à la Commission de céans, tout comme à l'Office, de déterminer si le créancier s'est adressé au débiteur, ce problème ayant été débattu lors de la procédure de mainlevée, à laquelle le plaignant a participé, étant précisé que ce jugement n'a pas été remis en cause par une action en libération de dette.
Ainsi, c'est à bon droit que l'Office a notifié une commination de faillite à cette société. La plainte sera ainsi rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 4 juin 2010 par M. K______ contre la commination de faillite notifiée dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx89 C.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; Mme Florence CASTELLA, juge assesseure et M. Yves de COULON, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le