DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 28 OCTOBRE 2010
Cause A/2955/2010, plainte 17 LP formée le 2 septembre 2010 par M. T______.
Décision communiquée à :
M. T______
Mme S______
domicile élu : Etude de Me Romain JORDAN, avocat Rue de Hesse 8-10
Case postale 5715
1211 Genève 11
EN FAIT
A. Le 13 janvier 2010, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par Mme S______ contre M. T______, domicilié, xx, rue V______, Genève, en paiement de 41'778 fr. au titre d'une reconnaissance de dette du 10 décembre 2008.
Un commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx54 E, a été établi et remis à La Poste pour notification le 4 février 2010.
A teneur de l'édition de la poursuite considérée (inscription du 16 février 2010), cet acte a été notifié, sans opposition, le 10 février 2010 à "M. C______/cousin".
Le 25 février 2010, l'Office a communiqué à Mme S______ l'exemplaire pour le créancier de cet acte.
Le 22 mars 2010, Mme S______ a requis la continuation de cette poursuite.
B. Par acte posté le 2 septembre 2010, M. T______ a saisi la Commission de céans. Il demande l'annulation de la poursuite n° 10 xxxx54 E. En substance, il expose qu'il s'est présenté à l'Office le 24 août 2010 pour y être interrogé dans le cadre de l'exécution d'une saisie et que M. J______, huissier, lui a présenté la liste des poursuites dirigées à son encontre ; il a ainsi "découvert" qu'il faisait l'objet d'une poursuite requise par Mme S______ dont il ignorait l'existence, aucun commandement de payer, auquel il aurait formé opposition dans la mesure où il conteste totalement la créance, ne lui ayant été notifié, ni remis ultérieurement ; ayant appris par l'huissier susmentionné que cet acte de poursuite avait été notifié à M. C______ le 10 février 2010, il a contacté ce dernier "pour lui demander comment il a pu récupérer le commandement de payer sans (lui) en parler". M. T______ résume cette conversation en ces termes : " Il confirme qu'il venait souvent à la maison plus que d'habitude parce qu'étant donné que la régie est au courant qu'il a définitivement quitté la Suisse, il récupérait à chaque passage tout le courrier chez lui qu'il triait par la suite et sauf oubli de sa part il me retournait les miens dans la boîte aux lettres. Il me rappelle également qu'il m'avait demandé un jour de lui faire une procuration pour retirer tout courrier venant de la régie pour s'en occuper surtout que j'étais souvent absent de Genève (…). Il avoue qu'il soupçonnait que la régie corresponde directement avec moi et en plus que je ne payais pas le loyer de base à la régie comme convenu. Il a reconnu également avoir répondu à une ou deux convocations de l'office des poursuites parce qu'il pensait que cela concernait l'appartement. Il a à l'occasion informé l'huissier que j'étais malade et j'étais souvent absent de Genève depuis 2009. Concernant ledit commandement de payer, il ne se souvient pas depuis où il l'a réceptionné. Peut-être depuis la poste en utilisant la procuration que je lui avais faite pour la régie". Suite à cette "discussion très houleuse", M. T______ s'est rendu, le 25 août 2010, à l'Office et a informé M. J______ qu'il formait opposition à cette poursuite. L'intéressé produit un billet d'avion électronique à son nom pour un vol Genève-Dakar, aller le 21 janvier 2010 et retour le 11 février 2010, deux reçus pour ses bagages et une copie de son passeport sénégalais, dont il ressort qu'il a prolongé son séjour dans la République du Sénégal, qu'il a quittée le 17 février 2010, ainsi qu'une procuration établie par La Poste et datée du 1er novembre 2009 en faveur de M. C______ autorisant ce dernier "à prendre livraison des envois postaux de toute nature (assignations de fonds y comprises) qui (lui) sont adressés et à donner quittance valable au guichet de poste".
Dans son rapport du 22 septembre 2010, l'Office déclare s'en remettre à l'appréciation de la Commission de céans. Il indique que, selon le listing informatisé de la poursuite, la notification du commandement de payer a été effectuée le 10 février 2010, "certainement au guichet postal", en mains de M. C______ et que ce dernier était en possession d'une procuration pour retirer le courrier du poursuivi à La Poste. Il ajoute que si la notification a eu lieu au domicile privé en mains de M. C______, elle devrait être déclarée valable en application de l'art. 64 al. 1 LP.
Invitée à se déterminer, Mme S______ soutient, en résumé, que M. C______, qui avait une procuration et est officiellement domicilié à la même adresse que le poursuivi, fait partie de son économie domestique et que la notification intervenue le 10 février 2010 est valable. Elle conclut au rejet de la plainte.
C. Interpellée par la Commission de céans, qui lui avait transmis l'exemplaire pour le créancier du commandement de payer produit par Mme S______, La Poste a répondu que la signature figurant au verso, sous la rubrique "notification", ne correspondait à celle d'aucun de ses collaborateurs.
Cette réponse a été communiquée à l'Office, qui a alors indiqué que cet exemplaire était un duplicata établi à la demande de la poursuivante le 7 octobre 2010, sur la base des informations contenues dans son système d'informations, et signé, sous la rubrique "notification", par le responsable du service du registre, M. H______, "comme cela se fait dans la pratique lorsqu'une partie à la procédure a égaré son exemplaire".
Par courriel du 14 octobre 2010, M. J______ a confirmé à la Commission de céans qu'il avait interrogé M. T______ en date du 24 août 2010 et l'avait informé de l'existence de la poursuite n° 10 xxxx54 E. Il ajoute que le 29 juin 2010, M. C______ s'est présenté à l'Office et a déclaré que M. T______ était au Sénégal depuis novembre 2009 et n'avait aucun revenu en Suisse ; ces déclarations ont été consignées dans un procès-verbal des opérations de la saisie qu'il a signé.
A teneur de l'édition de la poursuite en question, l'Office a enregistré (inscription du 6 septembre 2010) : "opposition tardive 3.9.10).
D. Selon les données de l'Office cantonal de la population, M. T______ est domicilié au xx, rue V______ depuis le 1er janvier 2006 (logeur : M. C______) ; M. C______, était domicilié à la même adresse du 3 novembre 2004 au 15 février 2009, date à laquelle il a quitté la Suisse pour le Sénégal.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). La plainte doit être déposée dans le dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
1.b. Les cantons sont compétents pour organiser la procédure de plainte. Les règles qu’ils édictent à cette fin ne doivent rien renfermer de contraire à la lettre et à l’esprit des assez nombreuses règles que comporte le droit fédéral en la matière (art. 20a al. 3 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 9 ss et 147 ss ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 2 ss et 48 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, ad art. 20a n° 92 ss).
Selon l’art. 13 al. 1 et 2 LaLP, les plaintes à la Commission de céans doivent être formulées par écrit, être rédigées en français, être accompagnées des pièces auxquelles elles renvoient, et être suffisamment motivées. Il est conforme à l’esprit du renvoi que l’art. 13 al. 5 LaLP fait à la LPA d’exiger par ailleurs que les plaintes, ne serait-ce qu’implicitement, désignent la mesure attaquée et comportent les conclusions du plaignant (art. 65 al. 1 LPA).
Cela étant, l'autorité de surveillance n’en doit pas moins interpréter, rectifier ou corriger les conclusions prises et peut tenir compte de conclusions implicites (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 17 n° 33 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 18 n° 63 et ad art. 20a n° 71 in fine). Dans cette mesure et sous réserve de l’art. 22 LP, les art. 20a al. 2 ch. 3 LP et 69 al. 1 LPA ne lui font qu’interdiction de statuer ultra ou extra petita, soit d’allouer au plaignant davantage ou autre chose que ce qu’il réclame, respectivement de réformer la décision de l’Office in pejus, soit au détriment du plaignant (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 70 ss ; cf. ég. Franco Lorandi, Kommentar zu den Art. 13-30 SchKG, ad art. 20a n° 48 ss, 135).
1.c. En l'espèce, le plaignant conclut formellement à l'annulation de la poursuite n° 10 xxxx54 E. Or, cette action est de la compétence du juge et non de la Commission de céans (art. 85 et 85a LP). Il ressort toutefois de son acte, qu'il a rédigé sans l'assistance d'un avocat, qu'il se plaint d'un vice dans la notification du commandement. La Commission de céans retient en conséquence que l'objet de la plainte est cet acte de poursuite, respectivement sa notification, dont le plaignant demande l'annulation.
Il sied donc d'examiner si la notification intervenue le 10 février 2010 est viciée et, dans l'affirmation, quelles en sont les conséquences.
2.a. Un commandement de payer est un acte de poursuite qui doit faire l’objet d’une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). Cette dernière consiste en la remise par un employé de l’Office ou de la poste de l’acte ouvert au débiteur ou, en l’absence de ce dernier, à l’une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi, au besoin au terme d’une recherche sérieuse du poursuivi ou, à défaut, d’une des personnes de remplacement (Roland Ruedin, in CR-LP, ad art. 72 n° 2 ; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 72 n° 11 s. ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 20 ss ; Jolanta Kren-Kostkiewicz, Zustellung von Betreibungsurkunden, in BlSchK 1996, p. 201 ss, 204). Le commandement de payer est rédigé en double. Un exemplaire est destiné au débiteur, l'autre au créancier (art. 70 al. 1 1ère et 2ème phr. LP).
Selon l’art. 72 al. 2 LP, il incombe au préposé de l’Office d’attester le jour où la notification a eu lieu et à qui l’acte a été remis, cette attestation, comme titre officiel au sens de l’art. 9 CC, ayant pleine valeur de preuve pour son contenu, sous réserve de la preuve du contraire (ATF 117 III 13, JdT 1993 II 135 consid. 5c et les réf. à la doctrine et à la jurisprudence ; ATF 120 III 117, JdT 1997 II 54 ; Karl Wüthrich /Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 72 n° 14 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, n° 18 ad art. 72).
C’est sur l’Office que pèse le fardeau de la preuve de la notification régulière des actes de poursuite, sans préjudice d’une obligation du poursuivi de collaborer à l’établissement des faits (art. 20a al. 2 ch. 2 LP).
2.b. En l'espèce, il est constant que le commandement de payer a été notifié par un agent postal en mains de M. C______. L'audition de ce notificateur - dont la signature au verso du commandement de payer permet l'identification -, qui aurait porté notamment sur le lieu de la notification, n'a toutefois pas été possible, la créancière n'étant plus en possession de son exemplaire original et le débiteur affirmant que cet acte ne lui avait jamais été remis. Cela étant, les registres de l'Office, établis sur la base de cet original que La Poste lui a retourné, ne font pas état d'une procuration que ce dernier aurait dû produire si la notification avait eu lieu au guichet postal. Au demeurant, la procuration donnée par le poursuivi à M. C______ et qui l'autorise à retirer de manière générale les envois postaux, ne suffit pas, s'agissant de la notification d'un commandement de payer (BlSchK 2005 p. 184 cité par Hansjörg Peter, Edition annotée de la LP ad art. 72 ch. III).
Il ressort, en revanche, de ce registre, que M. C______ s'est présenté au notificateur comme un cousin du plaignant, étant rappelé que, ce jour-là, soit le 10 février 2010, ce dernier se trouvait au Sénégal.
De l'instruction de la cause, il appert que le débiteur sous-loue à M. C______ l'appartement sis au xx, rue V______ depuis le 1er janvier 2006. Selon les données de l'Office cantonal de la population, M. C______ était domicilié à cette même adresse jusqu'au 15 février 2009, date à laquelle il a annoncé son départ pour le Sénégal. Il ressort toutefois de l'instruction de la cause qu'il se trouve fréquemment à Genève et qu'il a conservé les clés de la boîte aux lettres et celles de l'appartement.
En tant que locataire principal, respectivement, de "colocataire", M. C______ ne saurait toutefois être considéré comme une personne adulte du ménage du poursuivi au sens de l'art. 64 al 2 2ème phr. LP, soit une personne faisant partie de son économie domestique (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 64 n° 22 ss ; Yvan Jeanneret / Saverio Lembo, CR-LP ad art. 64 n° 24 et les arrêts cités).
2.c. La Commission de céans retient en conséquence que cette notification, qu'elle ait été faite au guichet postal ou au domicile du plaignant, est viciée, étant rappelé que la notification d'un commandement de payer est un acte fondamental de la procédure d'exécution forcée et que les formes prescrites doivent être scrupuleusement respectées.
3.a. En principe, la notification irrégulière d’un commandement de payer n’est pas sanctionnée de nullité absolue. La notification qui n’aurait pas été effectuée selon les règles imposées par les art. 64 à 66 LP n’est frappée de nullité que dans la mesure où l’acte de poursuite n’est pas parvenu à la connaissance du débiteur, nullité qui doit être constatée d’office et en tout temps par l’autorité de surveillance. Si le débiteur a eu connaissance du commandement de payer ou de son contenu essentiel (art. 67 et 69 al. 2 ch. 1 LP), en dépit de la notification viciée, cette dernière n’est qu’annulable et le débiteur doit porter plainte devant l’autorité de surveillance dans les dix jours suivant la prise de connaissance de l’acte, sous peine de forclusion (ATF 7B.161/2005 du 31 octobre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités ; Yvan Jeanneret / Saverio Lembo, in CR-LP, ad art. 64 n° 33 s. et les références citées ; Paul Angst, in SchKG I, ad art. 64 n° 23 et les références citées ; Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 22 n° 22).
3.b. L’annulation sur plainte d’une notification irrégulière suppose toutefois que le poursuivi ait subi un préjudice, par exemple de ne pas avoir pu utiliser le délai d’opposition. Ainsi, en cas de vice dans la notification, le commandement de payer déploie néanmoins ses effets dès que le poursuivi en a eu connaissance. En effet, une nouvelle notification ne donnerait au poursuivi aucun renseignement complémentaire sur la poursuite engagée et aboutirait à un formalisme excessif. Dans un tel cas cependant, le point de départ du délai pour former opposition est le jour où le poursuivi a effectivement eu connaissance du commandement de payer, celui-ci ne pouvant être contraint, au risque d’être déchu du droit de faire opposition, de déposer plainte contre une notification viciée (Paul Angst, in SchKG I, ad art. 64 n° 23 et les arrêts cités ; cf. ég. ATF 7B.161/2005 du 31 octobre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités ; DCSO/286/2007 du 14 juin 2007 consid. 2.c. et les arrêts cités ; Daniel Staehelin, in SchKG Ergänzungsband, ad art. 64 ad n° 23 et les arrêts cités).
3.c. En l'occurrence, il doit être admis que le plaignant a eu connaissance du commandement de payer et de son contenu essentiel le jour où il a été interrogé par l'huissier qui l'avait convoqué pour l'exécution d'une saisie, soit le 24 août 2010. Il a déposé plainte dans les dix jours (son acte a été posté le 2 septembre 2010) et a également formé opposition dans ce délai (le 3 septembre 2010 à teneur des registres de l'Office).
La Commission de céans invitera en conséquence l'Office à enregistrer l'opposition formée par le plaignant au commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx54 E, annulera la réquisition de continuer et constatera la nullité de la saisie exécutée dans le cadre de cette poursuite.
La plainte sera donc déclarée recevable et admise au sens des considérants.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 2 septembre 2010 par M. T______ contre le commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx54 E.
Au fond :
L'admet au sens des considérants.
Invite l'Office des poursuites à enregistrer l'opposition formée par M. T______ au commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx54 E.
Annule la réquisition de continuer la poursuite n° 10 xxxx54 E
Constate la nullité de la saisie exécutée dans le cadre de la susdite poursuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Philipp GANZONI, juge assesseur, et Mme Françoise SAPIN, juge assesseure suppléante.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le