DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 20 MAI 2010
Cause A/735/2010, plainte 17 LP formée le 2 mars 2010 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Jean-Marie FAIVRE, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Jean-Marie FAIVRE, avocat Rue de la Rôtisserie 2
Case postale 3809
1211 Genève 3
Service du contentieux
Rue du Stand 26
1204 Genève
Schwartztorstrasse 50
3003 Berne
Route de Chêne 54
Case postale 6330
1211 Genève 8
Route de Chêne 54
Case postale 6330
1211 Genève 8
EN FAIT
A.a. A______ SA est une société anonyme fondée le 8 avril 2004 et active dans le génie civil, le terrassement et l'exploitation d'une gravière.
A.b. A______ SA fait l'objet de nombreuses poursuites, qui ont abouti à l'établissement de plusieurs procès-verbaux de saisie, tels le procès-verbal n° 08 xxxx75 H établi le 28 novembre 2008, le procès-verbal n° 08 xxxx78 K du 17 mars 2009, le procès-verbal n° 09 xxxx20 P du 2 septembre 2009 ou encore le procès-verbal n° 09 xxxx19 E.
Les créanciers du procès-verbal n° 08 xxxx75 H ont déposé une réquisition de vente, respectivement les 12 mars 2009 et 4 février 2009. S'agissant du procès-verbal n° 08 xxxx78 K, deux réquisitions de vente ont été déposées le 17 juin 2009 alors que dans le cadre de la série n° 09 xxxx20 P, tous les créanciers ont déposé une réquisition de vente les 11 et 12 novembre 2009. Dans le cadre de la série n° 09 xxxx19 E, un créancier a déposé une réquisition de vente le 4 mars 2010.
Les 15 février 2010, l'Office a adressé à A______ SA des avis d'enlèvement pour le 24 février 2010.
Par acte du 1er mars 2010, A______ SA a déposé plainte contre les avis d'enlèvement reçus dans le cadre des poursuite nos 08 xxxx75 H, 08 xxxx78 K, 08 xxxx28 G, 08 xxxx84 X, 09 xxxx60 M, 09 xxxx18 C, 09 xxxx80 C, 09 xxxx98 H, 09 xxxx20 P, 09 xxxx19 R, 09 xxxx00 R, 09 xxxx05 K, 09 xxxx69 P, 09 xxxx06 U, 09 xxxx07 T, 09 xxxx20 D, 09 xxxx53 T et 09 xxxx61 J, dont elle conclut à l'annulation et à ce qu'elle puisse "rester en possession des objets saisis le temps de lui permettre de désintéresser ses créanciers ou, en cas d'impossibilité, jusqu'à la vente de ceux-ci".
A l'appui de sa plainte, A______ SA indique avoir été créée pour assurer la continuation des activités antérieurement exercées par l'entreprise S______ & FILS, dont la faillite a été prononcée en 2006. Elle occupe à l'heure actuelle 33 employés. Elle note que M. S______ contribue gracieusement aux activités de la société. A______ SA, relève être actuellement en difficulté de trésorerie et manquer de liquidités, pour des motifs essentiellement d'ordre conjoncturel. Ses principaux créanciers sont l'AVS et d'autres assurances sociales connexes pour 953'283 fr. 85, l'assurance accident pour 223'694 fr. 65, l'impôt à la source pour 330'034 fr. 45 et la Fondation supplétive LPP pour 478'140 fr. 90. Elle indique avoir tenté plusieurs solutions de refinancement, notamment par le biais d'un repreneur de nationalité étrangère qui s'est déclaré défaillant une fois son permis de séjour obtenu.
Elle relève que les camions saisis, au nombre de sept, sont indispensables à son activité alors que d'autres actifs auraient pu être saisis en priorité, par exemple certaines créances de la société. Elle estime ainsi que l'Office a choisi la solution la plus dommageable pour elle, alors qu'il n'y avait aucun risque que la société se dessaisisse de tels actifs qui lui permettent de continuer son activité sans s'endetter. Elle estime ainsi avoir un intérêt digne de protection à conserver provisoirement les biens saisis.
La plainte est assortie d'une demande d'effet suspensif.
Par ordonnance du 3 mars 2010, la Commission de céans a rejeté la demande d'effet suspensif.
Le 8 mars 2010, l'Etat de Genève, administration fiscale cantonale, a écrit à la Commission de céans pour l'informer n'avoir pas d'observations à formuler.
La Caisse cantonale genevoise de compensation a écrit deux courriers le 26 mars 2010 à la Commission de céans pour relever que la plaignante lui doit la somme astronomique, pour reprendre ses propres termes, de 1'000'000 fr. de cotisations AVS/AI/APG/AC et de 88'342 fr. 65 pour les allocations familiales. Elle estime que les solutions invoquées de refinancement ne sont à ses yeux que de vaines tentatives en vue de retarder volontairement les procédures d'encaissement au préjudice des créanciers. Elles terminent en relevant que "les autres arguments invoqués sont fantaisistes, pour une société familiale qui depuis qu'elle existe, que ce soit sous le nom de S______ ou de A______, n'a jamais respecté ses devoirs en matière de charges sociales" et estime que l'enlèvement du matériel doit être effectué au plus vite.
Le 31 mars 2010, M. S______ et Mme S______, bien que non interpellés par la Commission de céans, ont fait parvenir à la Commission de céans le courrier qu'ils ont adressé à M. C______, responsable de la salle des ventes des Offices des poursuites et faillites. Ils indiquent lui avoir apporté la preuve irréfutable, selon eux, que les véhicules saisis leurs appartenaient et que la mesure d'enlèvement leur fait subir un grave préjudice de ce fait. Le 1er avril 2010, M. S______ et Mme S______ ont dénoncé par courrier du même jour ces faits à Monsieur le Procureur général.
L'Office a remis ses observations datées du 1er avril 2010. Il note que la plaignante a été mise au bénéfice de sursis au début 2008, avec des mensualités fixées à 20'000 fr., qui ont permis de solder certaines poursuites en fonction de leur ancienneté. Elle a bénéficié d'un nouveau sursis en février 2009 dans le cadre des séries nos 08 xxxx75 H et 08 xxxx78 K avec des mensualités de 20'000 fr. A______ SA n'a versé qu'une mensualité de 10'000 fr. le 13 février 2009, de sorte que des avis d'enlèvement lui ont été adressés le 24 juin 2009. Ces avis ont finalement été annulés après que l'administrateur de la débitrice se soit rendu à l'Office pour verser les mensualités de retard. A______ SA a effectué encore des versements en août et septembre 2009, puis l'Office indique que la débitrice lui a expliqué être en négociation avec une société russe prête à racheter sa société. Plus aucun versement n'a été effectué depuis lors, tant et si bien que l'Office lui a adressé des avis d'enlèvement le 15 février 2010 pour le 24 février 2010. L'enlèvement a eu lieu le 15 mars 2010 et la vente aux enchères a été fixée pour le 16 avril 2010.
Juridiquement, l'Office relève que le contenu de l'art. 123 al. 5 LP est parfaitement clair, en ce sens qu'un sursis est caduc de plein droit lorsqu'un acompte n'est pas versé à temps. En l'espèce, l'Office note que la plaignante a obtenu plusieurs sursis et a accumulé des mois de retard dans le versement de ses mensualités. C'est ainsi à juste titre que l'Office estime lui avoir adressé des avis d'enlèvement.
Quant au grief de l'art. 95 LP, l'Office note que la plaignante n'a jamais soulevé par le biais d'une plainte ce grief lors de l'établissement des différents procès-verbaux de saisie, au point que ce grief est aujourd'hui tardif.
EN DROIT
Elle est donc recevable.
2.a. En vertu de l'art. 123 al. 1 LP, lorsque le débiteur rend vraisemblable qu'il peut acquitter sa dette par acomptes réguliers et appropriés, l'Office peut renvoyer la réalisation de douze mois au plus, une fois le premier versement effectué. Un tel arrangement est caduc de plein droit lorsqu'un acompte n'est pas versé ou l'est avec retard (art. 123 al. 5 LP). Peu importe la cause du retard. L'Office doit procéder en pareille hypothèse immédiatement à la réalisation, sans nouvelle réquisition du poursuivant. L'Office n'est ainsi pas habilité à interpeller une nouvelle fois le poursuivi, ni à lui fixer un nouveau délai de payement (ATF 95 III 18, JdT 1969 II 116).
2.b. En l'espèce, la Commission de céans constate que l'avis d'enlèvement de ces camions aurait déjà dû être adressé à la plaignante début mars 2009 lorsqu'elle n'a pas respecté le nouveau sursis obtenu dans le cadre des séries nos 08 xxxx75 H et 08 xxxx78 K. L'Office n'aurait ainsi pas dû accepter de reprendre le sursis suite au versement de l'administrateur de la plaignante le 26 juin 2009 et encore moins d'attendre trois mois avant d'adresser de nouveaux avis d'enlèvement le 15 février 2010, lorsqu'elle a constaté l'absence de versement à fin octobre 2009.
La plaignante a pu donc bénéficier d'une extrême mansuétude de la part de l'Office dans ce dossier et ne peut se plaindre de s'être vu adresser des avis d'enlèvement, alors qu'elle n'a pas, à plusieurs reprises, respecté les conditions des sursis obtenus.
Ce premier grief sera ainsi rejeté.
3.a. La plaignante se plaint de ce que ses camions lui seraient nécessaires pour l'exercice de sa profession et seraient de ce fait insaisissables au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 3 LP, au lieu de saisir des créances (art. 95 LP).
La saisie de ses véhicules a été portée à la connaissance de la plaignante au plus tard à fin 2008, dans le cadre du procès-verbal de saisie n° 08 xxxx75 H établi par l'Office le 28 novembre 2008.
Le poursuivi qui entend contester la saisissabilité d’un droit patrimonial, ne saurait attendre que la réalisation en soit requise, pour attaquer la saisie par la voie de la plainte. En règle générale, le délai de plainte court de la communication du procès-verbal de saisie ou dès le moment où le poursuivi a su que des droits patrimoniaux dont il conteste la saisissabilité ont été mis sous main de justice.
Il n'est dès lors plus l'heure de remettre en cause l'ordre de la saisie au sens de l'art. 95 al. 1 LP, ce grief devant être soulevé dans le délai de dix jours dès la réception du procès-verbal de saisie (art. 17 al. 2 LP). Ce grief est dès lors tardif et partant irrecevable.
3.b. En dehors des cas où l’insaisissabilité est prescrite dans un intérêt public (art. 22 al.1 LP), la nullité de la mise sous main de justice d’un droit patrimonial insaisissable en vertu de l’article 92 LP ne peut être constaté en tout temps, c’est-à-dire nonobstant la tardiveté de la plainte, que si la mise sous main de justice met le poursuivi ou ses proches dans une situation insupportable, absolument intolérable, par exemple en les empêchant d’exercer leur profession ou de trouver du travail, ou attentatoire à leur dignité, question qui doit être examinée d’office par les autorités de surveillance (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, ad. art.92, no 238 et les jurisprudences citées).
La Commission de céans entrera en matière sur l'insaisissabilité des camions, s'agissant d'un motif de nullité invocable en tout temps (art. 22 al. 1 LP).
3.c. A teneur de l’article 92 al. 1 ch. 3 LP, sont insaisissables les outils, appareils, instruments et livres, en tant qu’ils sont nécessaires au débiteur et à sa famille pour l’exercice de leur profession.
La jurisprudence oppose « profession » à « entreprise », le critère résidant dans le fait que le travail personnel et les connaissances professionnelles du poursuivi et des membres de sa famille l’emportent sur le capital investi. Dès lors que la loi ne protège pas le capital investi, une activité lucrative doit être qualifiée d’exploitation d’une entreprise, et non plus d’exercice d’une profession, lorsque le capital investi dans l’équipement, l’importance de l’outillage mécanique et des machines, l’utilisation d’une main-d’œuvre salariée et de forces naturelles l’emportent, comme facteur de gain, sur le travail personnel, les connaissances professionnelles, le savoir-faire, le tour de main du poursuivi et des membres de sa famille. Il importe également que l’activité exercée soit rentable, à savoir qu’elle ne se solde pas constamment par un déficit au point que les recettes ne permettent de couvrir ni les frais d’exploitation ni même les dépenses personnelles d’entretien. Par ailleurs, lorsque le poursuivi est assujetti à la poursuite par la voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 1 à 5 LP), mais qu’une poursuite doit être continuée par voie de saisie (art. 43 LP), il ne saurait en principe invoquer le bénéfice de compétence prévu par l’art. 92 al. 1 ch. 3 LP, sauf lorsqu’il a été radié du registre du commerce et exerce une activité lucrative à titre d’indépendant nonobstant le délai de qualification de l’article 40 LP (Pierre-Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 92 no 87 ss et les jurisprudences citées notamment ATF 91 III 52, JdT 1966 II 2 ; ATF 95 III 81, JdT 1971 II 39 ; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, ad art. 92 n° 16 ss ; ATF 106 III 108 consid. 2 ; arrêt du 31 juillet 2003, 7 B.162/2003).
Il est dès lors inutile d'examiner les autres conditions de l'art. 92 al. ch. 3 LP puisque cette première condition n'est pas remplie.
Ce second grief sera donc rejeté.
M. et Mme S______ ont porté à la connaissance de la Commission de céans le fait qu'ils revendiquaient les camions saisis, en ayant adressé copie d'un courrier daté du 31 mars 2010 qu'ils avaient envoyé à l'Office. La Commission de céans n'entrera pas en matière sur les allégués de M. et Mme S______, au demeurant non étayés par pièces et hors de l'objet de la plainte puisque non allégués par la plaignante, et qu'elle considère qu'ils ont été portés à sa connaissance à titre purement informatif. Il incombera à l'Office de donner la suite qu'il convient aux correspondances qui lui ont été adressées par M. et Mme S______.
La plainte sera ainsi rejetée dans la mesure de sa recevabilité.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare partiellement recevable la plainte formée le 2 mars 2010 par A______ SA contre les avis d'enlèvement qui lui ont été adressés le 15 février 2010 dans le cadre des poursuites nos 08 xxxx75 H, 08 xxxx78 K, 08 xxxx28 G, 08 xxxx84 X, 09 xxxx60 M, 09 xxxx18 C, 09 xxxx80 C, 09 xxxx98 H, 09 xxxx20 P, 09 xxxx19 R, 09 xxxx00 R, 09 xxxx05 K, 09 xxxx69 P, 09 xxxx06 U, 09 xxxx07 T, 09 xxxx20 D, 09 xxxx53 T et 09 xxxx61 J.
Au fond :
La rejette dans la mesure de sa recevabilité.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Didier BROSSET et M. Denis MATHEY, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le