DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN PLENUM
DU JEUDI 20 MAI 2010
Cause A/4442/2009, procédure disciplinaire ouverte contre M. C______, chef caissier de l'Office des poursuites, élisant domicile en l'étude de Me Jean-Bernard WAEBER, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Jean-Bernard WAEBER, avocat Rue Verdaine 12
Case postale 3647
1211 Genève 3
EN FAIT
M. C______, né le 3 février 1xxx, a travaillé durant vingt-neuf ans auprès de La Poste Suisse, dont les quinze dernières années en tant que responsable de la Poste de S______. A partir du 1er janvier 2008, il a été engagé en tant que chef caissier de l'Office des poursuites.
Après neuf mois de service, M. C______ a eu un entretien d'évaluation le 28 novembre 2008 avec son supérieur hiérarchique direct, M. R______, substitut. Ce rapport d'évaluation a été signé par M. C______. A cette occasion, il a été relevé que l'intéressé présentait des lacunes dans sa formation et ses connaissances du droit des poursuites ainsi que dans la gestion de son personnel, tant au niveau de la gestion des horaires de chacun et de lui-même que dans celle des conflits. Il est notamment relevé (p. 6) que "M. C______ ne s'occupe que des collaborateurs complaisants et n'adapte pas son discours en fonction de son interlocuteur. M. C______ ne collabore pas aisément avec le service comptable. Il n'a pas communiqué l'erreur de transaction commise par Mme G______ le X/11. Il a au contraire tenté de la cacher en présentant un rapport de caisse transformant cette erreur en différence de caisse positive. Par ailleurs, M. C______ transmet fréquemment à la comptabilité des situations de fin de journée comprenant des erreurs. Le service comptable doit fréquemment retourner au chef caissier les situations erronées pour qu'elles soient corrigées".
B.a. Le 11 novembre 2009, M. O______, préposé de l'Office, a informé la Commission de céans qu'il avait dénoncé le même jour au Procureur général "des faits liés à l'activité du service des caisses et susceptibles de constituer une infraction pénale", en lien avec une différence positive de caisse de 90 fr. le 22 octobre 2009 et les déclarations de M. C______ au sujet de leur restitution. M. O______ indiquait qu'au vu de la nature des griefs reprochés, il avait pris la décision de déplacer ce collaborateur dans un autre service de l'Office.
Etait jointe à ce courrier une note de service de M. M______, directeur du contrôle interne du Département de l'intérieur, résumant chronologiquement les faits. Ainsi, une différence de caisse positive de 90 fr. a été constatée le 22 octobre 2009 par Mme A______, caissière de l'Office, qui en a fait part au chef caissier, M. C______. Après des recherches et pointages, la bénéficiaire de ce montant a été identifiée comme étant Mme B______ et Mme A______ a tenté en vain de la contacter. La différence de caisse a été placée dans une enveloppe, mise sous la caisse de Mme A______. L'objectif était de contacter le lendemain Mme B______. Aucun rapport de différence de caisse n'a été établi. Le 23 octobre 2009, Mme A______ a été malade et à son retour le 26 octobre, M. C______ lui a indiqué avoir téléphoné à la bénéficiaire et lui avoir restitué ce montant. M. R______ a appris l'existence de cette différence de caisse le 29 octobre 2009 par Mme A______ et a exigé de M. C______ qu'il établisse un rapport de caisse. M. R______ a convoqué le 29 octobre 2009 Mme A______ qui, lors de cet entretien, lui a fait part des explications ambiguës de M. C______, qui aurait restitué cette somme à Mme B______ qui se serait présentée à son guichet le 23 octobre 2009, sans vérifier son identité ni lui faire signer de reçu. Contactée téléphoniquement le 29 octobre 2009 puis étant entendue par M. R______ le 30 octobre 2009, Mme B______ a indiqué n'avoir jamais été contactée par quiconque de l'Office depuis le 22 octobre 2009, ne s'être pas rendue compte d'une erreur de transaction et ne pas s'être vue restituer une somme de 90 fr. à la caisse de l'Office, tel que cela ressort de son procès-verbal d'audition signé par ses soins. Sollicité par M. R______ de préciser son rapport de caisse sur les circonstances ayant amené à la restitution de cette somme, M. C______, dans un courrier du 30 octobre 2009, a noté avoir appelé la débitrice le 23 octobre 2009, lui avoir laissé un message sur son répondeur l'invitant à se rendre à l'Office pour y récupérer son argent et avoir rendu cette somme à une dame s'étant présentée à sa caisse vers 12h30, affirmant être la débitrice. Dans un entretien ultérieur du 10 novembre 2009, il a décrit cette personne comme ayant 35 à 40 ans, sans caractéristique particulière et a reconnu avoir fait une erreur en ne lui ayant pas fait signer un reçu. L'Office a procédé à une vérification des appels sortants des postes téléphoniques du Service des caisses de l'Office le vendredi 23 octobre 2009, sans pouvoir identifier de numéro correspondant à la débitrice.
B.b. M. C______ a été auditionné le mardi 8 décembre 2009 par M. O______, M. R______, et Mme I______, responsable des ressources humaines de l'Office. M. C______ a précisé n'avoir plus de souvenirs précis des événements des 22 et 23 octobre 2009, du fait que sa mémoire était altérée par la prise de médicaments. S'agissant de l'erreur de caisse positive de 90 fr. dans la caisse de Mme A______, M. C______ a déclaré avoir décidé de ne pas établir de rapport de caisse et avoir attendu le lendemain pour rembourser ce montant à la personne qu'il avait pu identifier, avec le concours de Mme A______ et d'un collègue, M. X______. Il n'était plus certain du moment auquel il avait téléphoné à la bénéficiaire de ce montant, soit le 22 octobre au soir ou le 23 octobre le matin, et présumait n'avoir pas laissé de message sur son répondeur.
C.a. Par pli recommandé du 16 décembre 2009, la Commission de céans a informé M. C______ qu'elle avait décidé d'ouvrir une enquête disciplinaire à son encontre, à propos des faits dénoncés par M. O______, préposé.
C.b. M. C______ a été entendu par la Commission de céans le 19 janvier 2010. Il a expliqué être actuellement en dépression et être en arrêt de travail jusqu'au 24 janvier 2010. Il a été déplacé au Service du registre. M. C______ a indiqué entretenir de mauvaises relations avec de Mme A______, et il considère que cette personne a cherché à lui nuire dans cette affaire. Il connait la teneur de la Directive sur les caisses du 1er novembre 2008, notamment la procédure à suivre en cas d'erreur de caisse. Il a indiqué que s'il n'avait pas établi de rapport de caisse suite à l'erreur de Mme A______ le 22 octobre 2009, c'est pour la raison que la bénéficiaire de cette différence, Mme B______, avait été clairement et sans équivoque identifiée et que le contenu du coffre était exact, puisque les 90 fr. de différence avaient été retirés dans l'attente que sa bénéficiaire vienne les chercher. Il a affirmé avoir vu Mme A______ tenter de joindre Mme B______, sans pouvoir se montrer plus précis, car il s'occupait de vérifier le contenu du coffre et qu'il n'allait pas quitter sa place de travail en laissant 300'000 fr. sans surveillance. Il s'est montré catégorique quant au fait d'avoir essayé d'atteindre téléphoniquement Mme B______ le 22 octobre au soir ou le 23 octobre au matin, lorsqu'il a pris son service à 7h.15. Il a ainsi déclaré : "je ne peux pas être plus précis mais je me rappelle que j'étais persuadé que la débitrice devait se rendre à nos guichets le vendredi pour récupérer son argent". Il a ajouté : "Ainsi, lorsqu'une personne s'est présentée lors du rush de midi au moment où je reprenais mon service c'est à ce moment-là qu'une personne de sexe féminin s'est présentée directement à moi, sans ticket, en disant venir pour la différence de caisse. Je lui ai alors demandé "Mme B______ ?" et elle m'a répondu par l'affirmative. Je lui ai alors rendu les 90 fr. étant quelqu'un connu pour travailler sur la confiance. Je ne m'explique pas si il ne s'agissait pas de Mme B______ comment celle-ci pouvait être au courant d'une différence de caisse et venir directement à mon guichet alors que j'étais la seule personne au courant des évènements vu l'absence de Mme A______". Il a contesté formellement avoir gardé cette somme à son propre bénéfice, notant être un caissier expérimenté et n'avoir eu aucun souci de caisse durant toute sa carrière professionnelle.
C.c. M. R______ a été entendu à titre de renseignement le 19 janvier 2010. Il occupe la fonction de substitut en charge de la comptabilité et des caisses de l'Office depuis octobre 2008 et est l'auteur de la Directive sur les caisses du 1er novembre 2008 et de sa mise à jour du 3 février 2009. Cette Directive est à ses yeux connue de toute personne en charge de la caisse. Il a relevé que vingt-deux différences de caisse avaient fait l'objet d'un rapport en 2008 et seules cinq, toutes positives, en 2009, ce qui l'interpellait. Il a reconnu que ses rapports avec M. C______ ont pu être tendus lors de son entrée en fonction, ce qu'il expliquait par un niveau d'exigence de sa part plus élevé. Il a été très critique lors de la première évaluation de M. C______ en 2008, tout en reconnaissant que celui-ci avait fait beaucoup d'efforts pour répondre à ses exigences et que l'ambiance au sein du service de la caisse s'était aussi nettement améliorée. Il a indiqué qu'à ses yeux, toute différence, positive ou négative, doit faire l'objet d'un rapport, même s'il est conscient que parfois, un caissier préfèrera remettre quelques francs manquants plutôt que de faire un rapport. Dans le cas d'espèce, il a appris la différence de caisse de 90 fr. par Mme A______ qui lui avait indiqué que "les conditions dans lesquelles cette somme avait été restituée l'avaient "chiffonnée". Elle a constaté en effet le manque de justificatif de la remise de cette somme et était interpellée par le côté surprenant de cette transaction". M. C______ ne lui a pas caché la différence de caisse survenue lorsqu'il a été questionné à ce sujet la semaine suivante lors de leur réunion hebdomadaire. M. R______ a confirmé les vérifications opérées, notamment quant aux appels sortant du Service des caisses les 22 et 23 octobre 2009. Il a indiqué : "il ressort de ces recherches que deux appels, de très courtes durées, le premier de 10 secondes à 16h03 et le second à 17h18 à destination du numéro 022 xxx xx 25. La conclusion à laquelle je suis arrivé est qu'aucun message n'a pu être laissé à Mme B______ dans ce laps de temps si court pour expliquer une situation somme toute complexe. Ensuite, un deuxième appel de 3 secondes ne se serait pas justifié si le premier avait été fructueux". M. R______ a été interpellé par les incohérences de M. C______ lors des entretiens des 11 novembre 2009 et 8 décembre 2009 au sujet de cette affaire, il affirmait avoir téléphoné à Mme B______ le 23 octobre 2009 ce qui s'est avéré erroné, et était incapable de décrire physiquement de quelque manière qu'il soit cette personne.
C.d. Mme A______ a été entendue à titre de renseignement le 17 mars 2010. Elle occupe le poste de caissière-receveuse auprès de l'Office depuis 2000. Elle a confirmé que chaque caissier est responsable de sa caisse, ce qui implique qu'en cas d'erreur, le caissier doit établir un rapport de caisse qu'il signe ainsi que le chef caissier. Les erreurs de caisse sont en général peu nombreuses, les estimant à environ deux par année dans son cas. Elle a confirmé avoir eu une différence positive le 22 octobre 2009 dans sa caisse, avoir présumé que cette somme revenait à Mme B______, avoir tenté à plusieurs reprises de la contacter téléphoniquement entre 16h30 et 17h de l'Office puis encore deux fois de son domicile, mais à chaque fois sans laisser de message. Elle n'a pas exclu que M. C______ ait été au courant qu'elle allait essayer de téléphoner à Mme B______ depuis son domicile. Elle a déclaré avoir trouvé les explications de M. C______ "floues" quant aux circonstances de la restitution de l'argent. Elle a reconnu avoir signalé cette différence de caisse à M. R______ lors d'une discussion informelle et de lui avoir fait part de ses doutes quant aux circonstances de restitution. Elle n'a jamais constaté que M. C______ aurait omis de signaler d'autres différences de caisse. Elle a qualifié ses relations avec M. C______ de "courtoises et cordiales" malgré "un petit frottement lorsqu'il est arrivé en tant que chef caissier" et a ajouté : "sur le plan professionnel, je n'avais pas à me plaindre de M. C______ qui menait de manière générale bien le service des caisses, notamment les derniers mois où il avait fait beaucoup d'efforts pour apprendre les particularités de nos caisses. En effet, il faut un certain temps pour connaître toutes les subtilités inhérentes à l'Office des poursuites".
C.e. M. X______ a également été entendu le 17 mars 2010 à titre de renseignement. Il occupe la fonction de chef caissier ad interim depuis le déplacement de M. C______ et travaille aux Offices depuis le 1er avril 1995, toujours à la caisse. Il a indiqué que les erreurs de caisse sont peu fréquentes. Il a déclaré : "de manière générale, je considère que l'on doit établir un rapport de différence de caisse lorsque une différence est inexplicable, ce qui est souvent le cas. Par contre, lorsqu'il s'agit d'une petite différence clairement déterminée, on essaye de prendre contact immédiatement avec la personne concernée afin de régulariser notre caisse. Dans la négative, on établit un rapport de caisse. Je précise que jusqu'au cas de M. C______, où semble-t-il il n'y a pas eu de rapport, c'est depuis lors que l'on exige de nous d'établir systématiquement des rapports d'erreur de caisse même si celles-ci sont ou vont être régularisées". Quant aux circonstances du 22 octobre 2009, il a admis avoir participé aux recherches pour élucider la différence de caisse de Mme A______ et se rappelle des tentatives de celle-ci et de M. C______ de contacter Mme B______. Il a qualifié M. C______ de "professionnel rigoureux", mais avec la lacune de ne pas connaître suffisamment le travail de caissier aux guichets qu'il n'exerçait que depuis début 2009, "lorsqu'il s'est vu confier une caisse, notamment du fait du manque de personnel lors des moments "chauds" de la journée".
D. L'Office a informé le 26 mars 2010 la Commission de céans de ce que la Secrétaire générale du Département des finances avait procédé à la résiliation des rapports de travail de M. C______ pour le 30 juin 2010, par courrier recommandé du 12 mars 2010.
E. M. C______ a mandaté un conseil, Me Jean-Bernard WAEBER, avocat, qui s'est constitué le 1er avril 2010 auprès de la Commission de céans, avec élection de domicile en son Etude et a sollicité de pouvoir déposer des observations pour son client. Dans son mémoire du 29 avril 2010, M. C______ relève que s'il n'a pas immédiatement établi de rapport de caisse, c'est conformément à la pratique en vigueur, puisque l'erreur de caisse avait été clairement déterminée et pouvait être régularisée. "Ce faisant, il simplifiait les choses pour lui, mais surtout pour Madame A______. En n'exigeant pas d'elle qu'elle rédige un rapport sur son erreur, ce qu'elle devait faire puis le faire contresigner par Monsieur C______, il lui évitait de devoir signaler une nouvelle erreur de sa part, alors qu'elle est une des employées qui en fait le plus souvent (voir notamment la déclaration de Monsieur X______, procès-verbal du 17 mars 2010, p.5)". Il relève que Mme B______ dispose de deux lignes téléphoniques, l'une à son nom (022 xxx xx 11), l'autre au nom de L______, N______ et P______ B______ (022 xxx xx 25), toutes deux à la même adresse, et que deux appels ont été passés à chacun de ces numéros le 22 octobre 2009 entre 16h03 et 17h18 de la caisse de l'Office, ce qui atteste ses déclarations. Il reconnaît que les circonstances de la remise de la somme, face aux dénégations de Mme B______, demeurent un mystère, tout en relevant "qu'il s'agirait d'un comportement totalement aberrant de sa part" de s'approprier de la sorte une telle somme d'argent. M. C______ se déclare frappé par le rôle et l'attitude de Mme A______, sa maladie le 23 octobre 2009, le fait qu'elle ait signalé à M. R______ l'erreur qu'elle a commise alors qu'elle est régularisée, tout en sachant que ce dernier va s'intéresser à l'erreur de son chef caissier beaucoup plus qu'à la sienne puisqu'il est en période probatoire et que leurs relations sont difficiles. Il estime que Mme A______ n'aurait pas non plus fait signer de quittance à Mme B______, dans la même circonstance, car elle aurait ainsi dévoilé sa différence de caisse. Ainsi, M. C______ considère qu'elle n'avait aucune raison objective, sinon de lui nuire, de signaler une telle erreur de caisse à M. R______ et il a ainsi le sentiment de s'être fait piéger. Pour conclure, M. C______ s'en rapporte à justice, relevant avoir déjà été suffisamment sanctionné par la résiliation de ses rapports de service et par la plainte pénale dont il fait l'objet.
F. M. C______ n'a pas contesté devant le Tribunal administratif la résiliation de ses rapports de service. La plainte pénale déposée le 11 novembre 2009 par l'Office, enregistrée sous P/18xxx/2009, a été classée, "vu le caractère dérisoire du montant perdu, vu le caractère administratif prépondérant, sauf faits nouveaux".
Il convient également de relever que renseignement pris auprès de l'Office, Mme B______ n'a pas sollicité la restitution de la somme de 90 fr. lui revenant.
EN DROIT
La Commission de céans est compétente pour prononcer les mesures disciplinaires prévues à l'art. 14 al. 2 LP, notamment à l'encontre d'employés de l'Office des poursuites. Elle siège en plénum pour statuer en la matière (art. 10 et 11 LaLP ; art. 56 R al. 2 LOJ).
Les faits constitutifs d'une infraction disciplinaire peuvent ne pas être prévus dans la loi de manière précise en raison du caractère très général des devoirs des personnes soumises au régime disciplinaire. Il n'y a pas de typicité de l'infraction disciplinaire. En revanche, la liste des sanctions est précise et exhaustive. Il en découle qu'est passible d'une sanction disciplinaire toute violation des devoirs de fonction en général, qu'elle ait été commise pendant les heures de travail ou de repos, ce qui implique les délits de droit commun perpétrés en dehors du service, de même que toute violation des devoirs particuliers que requiert une saine application du droit de l'exécution forcée (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 14 n° 16 et 32).
La responsabilité disciplinaire est subordonnée à la réalisation de trois conditions cumulatives, soit l'existence de rapports de service, la violation de devoirs de fonction et une faute, étant précisé que la négligence suffit.
Le choix de la sanction à prononcer est soumis au principe de la proportionnalité et ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l'intérêt objectif à la restauration dans l'esprit du public du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction (Pierre-Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 14 n° 17). La gravité de la sanction disciplinaire est ainsi fonction de la nature des intérêts administratifs violés, éléments objectifs, et de la mesure de la faute, critère subjectif. A cette fin, l'autorité de surveillance est limitée par le genre de sanctions prévues par l'art. 14 al. 2 LP, tout en étant libre d'infliger celle qui lui paraît la plus appropriée compte tenu de l'ensemble des circonstances. En tout état, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation et peut renoncer à toute mesure disciplinaire pour des motifs d'opportunité lorsqu'elle considère que le but du droit disciplinaire ne requiert aucune sanction (Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, ad art. 14 n° 40 et 42).
Par rapport à l'absence d'établissement de rapport de caisse la Commission de céans relève que l'Office a depuis lors précisé sa Directive sur les caisses du 1er novembre 2008, en ce sens que toutes les différences de caisse doivent être signalées dans un rapport, que celles-ci soient clairement identifiées par rapport à une transaction ou non. Cela signifie ainsi concrètement qu'auparavant, cette Directive n'était pas forcément comprise de la même façon par ses utilisateurs (témoignage M. X______) notamment par M. C______, puisque la pratique visait à considérer que seules les différences de caisses relatives à une transaction non identifiée et/ou non résolue, devaient faire l'objet d'un rapport d'erreur. Dès lors, la Commission de céans ne peut retenir à la charge de M. C______ le fait de n'avoir pas obligé Mme A______ à établir un rapport de caisse dans un premier temps.
L'instruction du dossier n'a pas permis d'exclure que M. C______ a également tenté de joindre téléphoniquement Mme B______ depuis son bureau, même si ses déclarations sur ce sujet sont restées très confuses et parfois contradictoires. En effet, Mme A______ a indiqué lors de son audition par la Commission de céans avoir tenté d'appeler Mme B______ à deux reprises depuis le bureau. Comme le relevé des appels téléphoniques fait état de quatre appels, à deux numéros différents, à l'adresse de Mme B______ le 22 octobre 2009, cela signifie qu'effectivement, les deux appels restants ont dû être effectués par M. C______, comme il l'a affirmé. Par contre, dans un premier temps, M. C______ a indiqué avoir laissé un message sur le répondeur (rapport du 30 octobre 2009) avant de se rétracter (PV d'entretien du 8 décembre 2009).
Quant aux circonstances de la restitution de l'argent à Mme B______ le 23 octobre 2009, toutes les hypothèses restent ouvertes. Pour le cas où M. C______ aurait effectivement remis la somme de 90 fr. à une personne s'étant présentée comme étant Mme B______ dans les circonstances qu'il a décrites, il pourrait lui être reproché néanmoins un manque de rigueur et de la légèreté, en tant que chef caissier, en n'ayant pas vérifié l'identité de la personne s'étant présentée à lui pour se voir restituer un montant. La Commission de céans ne manque également pas de s'interroger sur les raisons pour lesquelles Mme B______, dont l'Office a attiré l'attention sur le fait qu'une somme de 90 fr. ne lui avait vraisemblablement pas été correctement rendue lors d'une transaction à la caisse (elle a déclaré lors de son audition du 30 octobre 2009 à l'Office n'avoir pas eu de souvenir que la somme de 90 fr. lui avait été restituée le jour de la transaction), n'ait pas réclamé son dû, ce qui est une attitude pour le moins insolite.
Aussi, la Commission de céans estime-t-elle que les faits ne sont pas suffisamment établis en l'espèce pour justifier une quelconque sanction.
Cela étant, même dans l'hypothèse où il y aurait eu matière à infliger une sanction à M. C______, la Commission de céans y aurait renoncé en vertu du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière, du contexte de cette affaire et des conséquences qu'elle a déjà eues sur la personne du mis en cause, notamment la fin des rapports de travail au 30 juin 2010 et le fait que celui-ci n'exerce plus au service des caisses.
L'enquête disciplinaire A/4442/2009 sera ainsi déclarée close.
La présente décision sera transmise à M. O______, préposé de l'Office des poursuites.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN PLENUM :
Renonce à infliger une sanction à M. C______.
Déclare l'enquête disciplinaire A/4442/2009 close.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Philippe GUNTZ, juge, Mmes Florence CASTELLA, Valérie CARERA, MM. Didier BROSSET, Christian CHAVAZ, Philipp GANZONI, Denis MATHEY, Philippe VEILLARD, juges assesseur(e)s, M. Yves de COULON, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Juge :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le