DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU MERCREDI 4 AOÛT 2010
Causes jointes A/1012/2010 et A/ 1626/2010, plaintes 17 LP formées le 22 mars 2010, respectivement, le 3 mai 2010 par Banque Profil de Gestion SA, élisant domicile en l'étude de Me Pierre DE PREUX, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Pierre DE PREUX, avocat Rue Gourgas 5
Case postale 237
1211 Genève 8
domicile élu : Etude de Me Stéphane PILETTA-ZANIN, avocat Rue Adrien-Lachenal 26
1207 Genève
domicile élu : Etude de Me Philippe GORLA, avocat Rue du Nant 6
Case postale
1211 Genève 6
EN FAIT
A.a. Dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx81 W dirigée par M. A______ contre M. K______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a communiqué, le 9 février 2010, à Société Bancaire Privée SA un avis concernant la saisie d'une créance (art. 99 LP) à teneur duquel il l'invitait à lui remettre, en application de l'art. 91 al. 4 LP, copie des extraits de comptes pour les quatre derniers mois dont M. K______ serait, selon les informations en sa possession, titulaire ou ayant droit économique.
Par courrier du 2 mars 2010, Banque Profil de Gestion SA (qui a succédé à Société Bancaire Privée SA selon publication dans la FOSC du 3 décembre 2009) a transmis à l'Office les évaluations de portefeuille pour les mois d'octobre, novembre, décembre 2009 et janvier 2010 du compte n° xxxxx50 dont M. K______ est l'unique titulaire et ayant droit économique. Selon l'estimation au 29 janvier 2010, la fortune nette de M. K______ était de 4'960'749 fr. 95, répartie en actions (4'486'874 fr. 35), obligations convertibles/warrants (424'840 fr.), comptes en espèces (3'201 fr. 15 fr.), cédule hypothécaire au porteur en 3ème rang grevant un immeuble sis à V______ (4'000'000 fr.), prêt (- 4'000'000 fr.) et deux dépôts de garantie (30'000 fr. et 20'000 fr.). Cet établissement bancaire informait, par ailleurs, l'Office que le prêt de 4'000'000 fr. avait été dénoncé au remboursement pour le 31 août 2008 et qu'il avait émis deux garanties bancaires (30'000 fr. et 20'000 fr.) en faveur de L______, en couverture des engagements liés aux cartes de crédit du client. Il se réservait en conséquence un droit de compensation sur la réalisation éventuelle des avoirs en compte, pour un montant correspondant aux engagements de son client.
Par courrier recommandé du 10 mars 2010, l'Office a écrit à Banque Profil de Gestion SA en ces termes : "Dans notre avis recommandé du 9 février 2010, nous vous avions demandé de bloquer les actifs de votre client (avis de saisie d'une créance) sans référence à un montant à bloquer. Nous levons le blocage à hauteur de Frs 124'000.- et vous remercions de nous verser Frs 124'000.- au moyen du bulletin de versement ci-joint. Nous vous laissons le soin de choisir la position du portefeuille N° xxxxx50 à réaliser. Pour le surplus, nous avons noté que vous avez émis des garanties bancaires totalisant Frs 50'000.- en faveur de L______ et que vous êtes couverts sur les avoirs de votre client à due concurrence. En ce qui concerne le prêt de Frs 4 mio, nous relevons que les conditions à l'exercice de votre droit de compensation ne sont pas réalisées (art. 120 CO), votre créance n'étant exigible qu'à partir du 31.08.2010".
Le 17 mars 2010, Banque Profil de Gestion SA a répondu que la position de la relation concernée ne permettait pas le versement d'une somme de 124'000 fr., car il n'y avait pas de disponibilité à hauteur de ce versement, "du moins en l'état, les valeurs mobilières déposées n'ayant pas de valeurs de réalisation certaines" et qu'elle se trouvait donc avec un possible découvert en cas de réalisation, ce qui l'amenait à faire valoir un droit préférentiel sur celui du créancier poursuivant.
Par télécopie du 18 mars 2010, l'Office a confirmé les termes de son courrier du 10 et ajouté : "En vertu de l'article 124 al. 2 LP et compte tenu de la fluctuation du dossier-titre de Monsieur K______ nous vous demandons de procéder dans les plus brefs délais à la réalisation du dossier-titre à hauteur de Frs 124'000.-. Nous nous permettons de vous rappeler la teneur de l'art. 292 du Code Pénal Suisse (…)".
A.b. Par acte posté le 22 mars 2010, Banque Profil de Gestion SA a porté plainte, assortie d'une demande d'effet suspensif, contre la décision de l'Office exprimée dans ses courriers des 10 et 18 mars 2010 lui "faisant devoir (…) de réaliser des valeurs mobilières nanties auprès d'elle et d'en verser la contrepartie, à concurrence de CHF 124'000.--, sur le compte de la poursuite dont il s'agit" dont elle demande l'annulation. La plaignante soutient que les conditions de l'art. 124 al. 2 LP ne sont pas réalisées et, qu'en tout état, elle possède des droits découlant du nantissement en sa faveur et qu'il appartient à l'Office de procéder à la saisie de la créance avec l'indication qu'elle est litigieuse.
Cette plainte a été enregistrée sous cause A/1012/2010.
Par ordonnance du 25 mars 2010, la Commission de céans a accordé l'effet suspensif à la plainte et confirmé le blocage, à hauteur de 124'000 fr., des avoirs saisis en mains de Banque Profil de Gestion SA, soit le compte n° xxxxx50 dont M. K______ est l'unique titulaire et ayant droit économique.
L'Office, M. A______ et M. K______ ont été invités à se déterminer. Les deux premiers cités ont conclu au rejet de la plainte. Des duplique et répliques ont été autorisées. Le poursuivi n'a pas présenté d'observations.
Les arguments développés par les parties et l'Office seront repris, dans la mesure utile, dans la partie "EN DROIT" ci-après.
B.a. Par télécopie du 22 avril 2010, l'Office a communiqué à Banque Profil de Gestion SA un avis concernant la saisie d'une créance (art. 99 LP) à l'encontre de M. K______, à teneur duquel il "saisit auprès de (son) établissement tous les avoirs en compte/s dont le débiteur serait le titulaire ou l'ayant droit économique, jusqu'à concurrence de Fr.124'000.- plus intérêts et frais. Dans la mesure où vous faites valoir un droit de gage sur les actifs de votre client à hauteur d'un montant non communiqué, mais, selon vos déclarations, à hauteur en tout cas de Frs 4'050'000.- la totalité des positions sous portefeuille xxxxx50 est saisie. Nous vous informons qu'une procédure en revendication selon 107 LP sera ouverte. En cas de non contestation de votre droit de gage, le produit de réalisation vous sera distribué par préférence aux autres créanciers au moment où votre créance sera exigible. La réalisation anticipée du portefeuille en vertu de l'art. 124 al. LP (sic) est requise. Nous vous prévenons que désormais vous ne pourrez plus vous acquitter qu'en nos mains, sinon vous vous exposez à devoir payer deux fois. Si vous souhaitez remplir votre obligation et verser le montant de la créance en nos mains avant que nous vous y invitions, vous voudrez bien nous contacter, afin que nous puissions vous communiquer les références à joindre à votre versement. N.B. : Si votre plainte du 24 mars 2010 est rejetée, la décision du 10 mars 2010 entrera en force ainsi que la mise en demeure du 18 mars 2010".
B.b. Par acte posté le 3 mai 2010, Banque Profil de Gestion SA a formé plainte, assortie d'une demande d'effet suspensif, contre cet avis "lui faisant devoir de réaliser des valeurs mobilières nanties auprès d'elle" dont elle demande l'annulation. Elle expose que cet acte est incompréhensible dans la mesure où l'Office saisit les avoirs en compte à la fois à hauteur de 124'000 fr. et de la totalité des positions du portefeuille et soutient que cette décision, qui fait fi de la procédure (A/1012/2010) pendante devant la Commission de céans, procède d'un abus de droit, qu'elle est inopportune et qu'en tout état les conditions de l'art. 124 al. 2 LP ne sont pas réalisées.
Cette plainte a été enregistrée sous cause A/1626/2010.
Par ordonnance du 6 mai 2010, la Commission de céans a joint les causes A/1012/2010 et A/1626/2010 en une même procédure, sous cause A/1012/2010, accordé l'effet suspensif à la plainte et confirmé le blocage des avoirs saisis en mains de Banque Profil de Gestion SA, soit la totalité du dossier-titres, compte n° xxxxx50, dont M. K______ est l'unique titulaire et ayant droit économique, jusqu'à droit jugé sur la plainte.
B.c. Dans son rapport, l'Office explique que la mesure querellée tendant au blocage de la totalité du portefeuille a été prise à titre conservatoire vu le manque de précisions dans les déclarations de la plaignante, qui a tout d'abord fait valoir un droit de compensation puis un droit de gage, mais qu'il va de soi qu'une fois le montant de 124'000 fr. encaissé, ce blocage sera levé. Il précise qu'il a ouvert la procédure de revendication selon l'art. 108 LP et que le procès-verbal de saisie a été envoyé aux parties le 31 mai 2010. Enfin, l'Office relève que l'application de l'art. 124 al. 2 LP n'est plus d'actualité dans la mesure où M. A______ a déposé une réquisition de vente le 1er juin 2010, l'avis de réception de cet acte ayant été communiqué à M. K______ le lendemain. L'Office a produit le procès-verbal de saisie dans lequel il est mentionné (p.3) : "La Banque Profil de Gestion SA a fait valoir en date du 24 mars 2010 (date du dépôt de sa plainte par devant la Commission de surveillance des Offices de Poursuite et Faillites) un droit de gage sur la totalité du dossier de son client en couverture d'un prêt de 4'000'000 fr. et pour garanties fournies en faveur de L______ à hauteur de 50'000 fr. (…). FIXATION DE DELAI (art. 108 LP). UN DELAI DE 20 JOURS est fixé aux parties, dès réception du présent procès-verbal, POUR OUVRIR ACTION en contestation de la prétention, devant le juge compétent, contre le tiers revendiquant. Si la revendication n'est pas contestée, elle est réputée admise pour la/les poursuite(s) en question".
Interpellé par la Commission de céans, l'Office l'a informée, par courriel du 16 juillet 2010, qu'aucune action en contestation de la prétention de Banque Profil de Gestion SA n'avait été intentée.
B.d. M. A______ a conclu au rejet de la plainte. M. K______ a pris des conclusions tendant à l'annulation de la décision entreprise, à ce que la récusation des fonctionnaires de l'Office concernés soit ordonnée et à ce que l'Office et M. A______ soient condamnés conjointement et solidairement en tous les frais et dépens.
C. Dans le cadre de ses deux plaintes, Banque Profil de Gestion SA a notamment produit les pièces suivantes :
l'estimation du portefeuille de M. K______ au 16 mars 2010, dont il ressort que sa fortune nette est de 4'335'699 fr. 80 (actions : 3'853'660 fr. 25 ; obligations convertibles/warrants : 423'120 fr. ; comptes en espèces : 10'359 fr. 65 ; une cédule hypothécaire au porteur en 3ème rang grevant un immeuble sis à V______ : 4'000'000 fr. ; un prêt : - 4'000'000 fr. ; deux dépôts de garantie : 30'000 fr. et 20'000 fr.) ;
l'estimation du portefeuille de M. K______ au 26 avril 2010 faisant état d'une fortune nette de 4'840'409 fr. 60 (actions : 4'361'420 fr. 75 ; obligations convertibles/warrants : 430'840 fr. ; comptes en espèces : 1'348 fr. 85 ; cédule hypothécaire au porteur en 3ème rang grevant un immeuble sis à V______ : 4'000'000 fr. ; un prêt : - 4'003'200 fr. ; deux dépôts de garantie : 30'000 fr. et 20'000 fr.).
l'acte notarié du 19 mai 2009 attestant la création d'un cédule hypothécaire au porteur en 3ème rang de 4'000'000 fr. grevant la parcelle xxx67 sise sur la commune de V______, copropriété par moitié des époux K______ ;
le contrat de prêt hypothécaire du 27 mai 2010 d'un montant de 4'000'0000 fr. garanti par la cédule susmentionnée et la convention relative à la sûreté dont il ressort que la banque acquiert la propriété de celle-ci ;
un courrier daté du 2 février 2010, à teneur duquel Banque Profil de Gestion SA informe M. K______ qu'elle dénonce son crédit au remboursement pour le 31 août 2010 conformément au contrat du 27 mai 2010.
D.a. Le 1er juin 2010, M. A______ a requis la vente des biens meubles, créances et autres droits tombant sous le coup de la poursuite n° 08 xxxx81 W.
A cette même date, l'Office a communiqué à M. K______, qui l'a reçu le 7 suivant, un avis de réception de la réquisition de vente, à teneur duquel il est notamment indiqué que le créancier a requis la vente des biens mobiliers et créances compris dans la poursuite considérée et que, pour éviter la réalisation de ces actifs, un délai au 11 juin 2010 lui est imparti pour payer 120'746 fr. 90 (éventuels intérêt et frais supplémentaires réservés).
D.b. Par acte déposé auprès de la Commission de céans le 16 juin 2010, M. K______ a porté plainte, assortie d'une demande d'effet suspensif, contre cet avis. Il conclut, avec suite de dépens, à ce qu'il soit ordonné à l'Office de lever l'intégralité des mesures de saisies exécutées dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx81 W.
Cette plainte a été enregistrée sous cause A/2085/2010.
Par ordonnance du 21 juin 2010, la Commission de céans a accordé l'effet suspensif.
La plainte a été rejetée par décision du 4 août 2010 (DCSO/357/10).
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Les présentes plaintes ont pour objet les décisions de l'Office des 10 et 18 mars 2010, ordonnant à la plaignante de réaliser sans délai le dossier titre du poursuivi à hauteur de 124'000 fr. (plainte A/1012/2010), ainsi que celle du 22 avril 2010 ordonnant le blocage de la totalité des avoirs et leur réalisation, en application de l'art. 124 al. 2 LP (plainte A/1626/2010).
1.b. La qualité pour porter plainte, qui permet de délimiter le cercle des personnes habilitées à agir, suppose un intérêt digne de protection, conférant la légitimation active à celui qui est titulaire du droit invoqué, soit l'intérêt à la plainte, qui est une condition de recevabilité devant être examinée d'office (ATF 120 III 42 consid. 3 ; Flavio Cometta, SchKG I ad art. 17 n° 36 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 nos 95ss et 140).
Cette qualité est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de poursuite (ATF 120 III 42 consid. 3, JdT 1996 II 151 ; Flavio Cometta, SchKG I ad art. 17 n° 36 ss ; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-und Konkurs, § 6 n° 23 ss). Elle est toutefois subordonnée à l'existence d'une lésion ou d'une menace des intérêts juridiquement protégés ou d'une atteinte grave aux intérêts personnels. Seul mérite la protection légale celui qui se trouve dans un rapport suffisamment étroit avec la décision ou mesure attaquée (ATF 122 III 295, JdT 1998 II 120 consid. 2).
En l'occurrence, la Commission ce céans retient que la plaignante, qui fait valoir que les décisions et la mesure querellées portent atteinte à ses intérêts juridiques dans la mesure où elle est titulaire d'un droit de gage sur le portefeuille du poursuivi, a qualité pour agir (s'agissant de l'avis au sens de l'art. 99 LP, cf. ATF 130 III 400 consid. 2, JdT 2005 II 128 ; ATF non publié du 5 août 2008 5A_36/2008).
1.c. Le délai de plainte de dix jours prévu à l'art. 17 al. 2 LP est un délai péremptoire. Il commence à courir du jour où la personne concernée a eu connaissance effective et suffisante de la décision ou mesure (Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., ad art. 17 n° 190 et 222 ; Pauline Erard, CR-LP, ad art. 17 n° 45).
La décision de l'Office datée du 10 mars 2010 et communiquée sous pli recommandé a été reçue par la plaignante le 11.
Le délai pour former plainte a donc commencé à courir le 12 (art. 31 al. 1 LP) pour expirer le 22, le 21 étant un dimanche (cf. art. 31 al. 3 LP). Le délai de plainte, qui expire le dernier jour à minuit, est observé si la plainte est remise à l'autorité compétente pour la recevoir, ou, à son attention à un bureau de poste suisse (art. 32 al. 1 LP).
En l'espèce, l'enveloppe contenant la plainte A/1012/2010 porte le sceau postal du 22 mars 2010. La plaignante a, par ailleurs, produit le récépissé, qui lui a été délivré par La Poste lors de son envoi, daté du 22 mars 2010.
Quant à la décision du 22 avril 2010, elle a été communiquée à la plaignante par télécopie du même jour et cette dernière a porté plainte le 3 mai 2010, soit dans les dix jours, le dernier jour du délai, soit le 2 mai 2010, étant un dimanche (cf. art. 31 al. 3 LP).
1.d. Les deux plaintes seront en conséquence déclarées recevables.
2.a. La saisie a pour but de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine du poursuivi dont le produit servira à couvrir le montant de la créance. L'office est dès lors tenu de faire les investigations nécessaires auprès notamment de tiers qui détiennent des biens appartenant au débiteur. Si les circonstances l'exigent, l'office doit préparer la saisie et sauvegarder ainsi les intérêts du créancier par une mesure conservatoire bloquant de manière globale les actifs du débiteur détenus par des tiers. L'office invitera ces derniers à lui indiquer s'ils détiennent de tels biens. Dès qu'il aura obtenu les renseignements lui permettant d'individualiser les actifs du débiteur en mains du tiers, il exécutera la saisie et en donnera avis au tiers détenteur. Cet avis est une simple mesure de sûreté et pas une condition essentielle de la validité de la saisie ou du séquestre. Il a pour effet que le tiers débiteur ne peut plus se libérer valablement qu’en mains de l’Office (Nicolas de Gottrau, in CR-LP, ad art. 99 n° 5, 7 et 8 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 91 nos 47 ss et ad art. 99 n° 8 ; ATF 107 III 67, JdT 1983 II 125 ; ATF 115 III 41, JdT 1991 II 67).
2.b. En l'espèce, l'Office a tout d'abord invité la plaignante à lui remettre copie des extraits de comptes pour les quatre derniers mois dont M. K______ serait, selon les informations en sa possession, titulaire ou ayant droit économique. Puis, au vu des pièces produites, qui faisait état d'une fortune nette, composée notamment d'actions (4'486'874 fr. 35), et d'obligations convertibles/warrants (424'840 fr.), de 4'960'749 fr. 95 selon estimation de son portefeuille au 29 janvier 2010, il a invité le tiers débiteur à lui verser le montant de la créance en poursuite (124'000 fr.). La plaignante ayant, ultérieurement, invoqué un droit de gage sur la totalité du portefeuille du poursuivi, le blocage et la réalisation de l'intégralité des positions ont été ordonnés par l'Office, en application de l'art. 124 al. 2 LP.
3.a. La réalisation des biens saisis nécessite normalement une réquisition du poursuivant, en particulier lorsque que, comme en l'espèce, la saisie ne porte pas sur de l'argent comptant, auquel cas la réquisition est superflue. La réquisition doit intervenir un mois au plus tôt et un an au plus tard s'il s'agit de biens meubles, y compris les créances et autres droits, respectivement, six mois au plus tôt et deux ans au plus tard s'il s'agit d'immeubles (art. 116 al. 1 LP).
3.b. L'art. 124 al. 2 LP prescrit que la réalisation peut avoir lieu même avant que le créancier ne soit en droit de la requérir lorsqu'il s'agit de biens "d'une dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés".
3.c. Il ressort de l'instruction de la cause que le poursuivant a requis, le 1er juin 2010, soit dans le délai prévu à l'art. 116 al. 1 LP, la réalisation des biens meubles et créances saisis.
La question de savoir si l'Office était ou non en droit de procéder, respectivement d'ordonner une réalisation anticipée, ne se pose donc plus.
Les plaintes sont donc devenues sans objet.
4.a. Cela étant, il convient de rappeler que la plaignante a fait valoir un droit de gage sur la totalité du dossier du poursuivi et que sa prétention n'a pas été contestée (cf. consid. B.c. § 2).
Il appartient dès lors à l'Office de donner suite à la réquisition de vente (cf. art. 109 al. 5 LP a contrario), la plainte (A/2085/2010) dirigée contre l'avis de réception de cet acte, à laquelle la Commission de céans avait accordé l'effet suspensif, étant, par décision de ce jour, rejetée (cf., consid. D.a et D.b. ; DCSO/357/10).
4.b. La Commission de céans ordonnera en conséquence à la plaignante de réaliser, dans les cinq jours ouvrables qui suivent le 31 août 2010, date de l'échéance du prêt dénoncé par courrier du 2 février 2010, la totalité du dossier-titre, compte n° 0938450, dont le poursuivi est l'unique propriétaire et ayant droit économique, et d'en verser le produit en mains de l'Office, lequel procèdera à sa répartition (art. 146 LP).
Il s'agit là de conclusions incidentes lesquelles sont exclues dans la procédure de plainte (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 20a n° 7 et n° 20 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, ad art. 20a n° 48 ss et n° 68 ; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 10 nos 10-11).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte (A/1012/2010) formée le 22 mars 2010 par Banque Profil de Gestion SA contre les décisions de l'Office des poursuites des 10 et 18 mars 2010 (poursuite n° 08 xxxx81 W).
Déclare recevable la plainte (A/1626/2010) formée le 3 mai 2010 par Banque Profil de Gestion SA contre la décision de l'Office des poursuites du 22 avril 2010 (poursuite n° 08 xxxx81 W).
Au fond :
Constate que les plaintes susmentionnées, jointes en une même procédure sous cause A/1012/2010, sont devenues sans objet.
Ordonne à Banque Profil de Gestion SA de réaliser, dans les cinq jours ouvrables qui suivent le 31 août 2010, date de l'échéance du prêt dénoncé par courrier du 2 février 2010, la totalité du dossier-titres, compte n° xxxxx50, dont M. K______ est l'unique propriétaire et ayant droit économique, et d'en verser le produit en mains de l'Office des poursuites, lequel procèdera à sa répartition (art. 146 LP).
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA, juge assesseure, et M. Yves DE COULON, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le