DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 15 AVRIL 2010
Cause A/4658/2009, plainte 17 LP formée le 24 décembre 2009 par S______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Soli PARDO, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Soli PARDO, avocat Rue Prévost-Martin 5
Case postale 60
1211 Genève 4
domicile élu : Etude de Me Patrick VOGEL, avocat Rue Charles Bonnet 4
Case postale 399
1211 Genève 12
M. H______
Office des poursuites
EN FAIT
Sur requête de C______ Ltd, le Tribunal de première instance a ordonné le 14 avril 2009 à l'encontre de M. H______ le séquestre à concurrence de 11'838'270 fr. plus intérêts, notamment de l'immeuble n° 1xxx situé sur la commune de G______, d'une surface de 14 ares 97 mètres, avec bâtiment n° xxx et n° xxx, sis xxbis, chemin de X______ à G______.
Ce séquestre a été enregistré sous n° 09 xxxx26 S et a été exécuté le jour même, soit le 14 avril 2009 par l'Office des poursuites (ci-après : l'Office), par l'envoi d'une réquisition d'annotation d'une restriction du droit d'aliéner au Registre foncier.
Par décision du 20 avril 2009, le Registre foncier a rejeté la requête d'inscription au motif que la requête d'inscription du séquestre portait sur l'entier de l'immeuble alors que M. H______ était uniquement copropriétaire de ce bien, l'autre copropriétaire étant son épouse, Mme H______. Cette décision a été annulée et remplacée par la décision n° 42 du 11 mai 2009 au contenu identique, au motif que la décision du 20 avril 2009 comportait une erreur sur les voies de droit.
Le 24 avril 2009, S______ SA, au bénéfice d'un droit d'emption sur l'immeuble en question inscrit au Registre foncier le 28 janvier 2009, avec une échéance prorogée au 30 avril 2009, a exercé son droit et est devenue propriétaire de ce bien immobilier selon inscription effectuée au Registre foncier le même jour.
C______ Ltd ayant recouru contre la décision du Registre foncier du 11 mai 2009, l'Autorité de Surveillance du Registre foncier a rendu une décision DAS/234/09 le 9 novembre 2009 annulant la décision objet du recours et renvoyant la cause au Conservateur du Registre foncier afin qu'il procède à l'inscription définitive de la restriction du droit d'aliéner de la parcelle n° 1xxx. Il convient de préciser que S______ SA faisait partie des parties intervenantes dans cette procédure.
Le 24 novembre 2009, l'Office a reçu la réquisition de cette restriction du droit aliéner, dûment enregistrée par le Registre foncier.
Par courrier du 18 novembre 2009, S______ SA a revendiqué la propriété de l'immeuble litigieux auprès de l'Office au sens des art. 106 et ss LP, et plus particulièrement de l'art. 108 al. 1 ch. 3 et al. 2 LP.
Le 23 novembre 2009, S______ SA a formé opposition au séquestre (art. 278 LP) auprès du Tribunal de première instance.
Le 23 novembre 2009 également, S______ SA a porté plainte auprès de la Commission de céans contre la réquisition de l'Office auprès du Registre foncier, en inscription du séquestre n° 09 xxxx26 S sur l'immeuble litigieux, dont elle demandait que la nullité soit constatée, voire à ce qu'elle soit annulée. Cette plainte a été enregistrée sous référence A/4230/2009.
Par décision du 10 décembre 2009, l'Office a rejeté la revendication de S______ SA, au motif que "S______ SA est devenue seule et unique propriétaire de l'immeuble précité, fait d'ailleurs non contesté, de sorte que sa revendication n'a aucune raison d'être. Compte tenu du séquestre antérieur sur l'immeuble, S______ SA aurait dû consigner, en conformité à cette jurisprudence, le prix de vente en mains de l'Office des poursuites".
S______ SA a porté plainte contre la décision de l'Office du 10 décembre 2009, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office d'assigner un délai de 20 jours aux créancier et débiteur, au sens de l'art. 108 LP.
A l'appui de sa plainte, elle constate qu'il n'est pas contesté qu'elle soit devenue seule et unique propriétaire de l'immeuble en question. Elle conteste par contre avoir été dans l'obligation de consigner le prix de vente étant donné que lorsqu'elle est devenue propriétaire le 22 avril 2009, la réquisition de séquestre avait été rejetée par le Registre foncier deux jours plus tôt, et s'être ainsi trouvée dans le cas d'un transfert de propriété opéré alors que la réquisition de séquestre avait été rejetée. Même si la réquisition a été par la suite confirmée, la plaignante estime qu'aucune norme ne prévoit de mesure provisionnelle de blocage du transfert de propriété après le rejet d'une réquisition de séquestre, et conteste ainsi que l'art. 24 al. 4 ORF ait une telle portée.
Par courrier du 29 janvier 2010, C______ Ltd a adressé dans le cadre de la procédure A/4230/2009 un courrier à la Commission de céans l'informant de ce que le Tribunal fédéral avait rendu un arrêt 5A_839/2009 le 13 janvier 2010 contre la décision de l'Autorité de surveillance du Registre foncier n° DAS/234/09 du 9 novembre 2009, déclarant irrecevable le recours déposé par S______ SA. En substance, le Tribunal fédéral a estimé que le titulaire d'un droit d'emption n'a pas qualité pour recourir, expliquant que "le titulaire du droit d'emption annoté, qui, ayant exercé son droit, est inscrit, au Registre foncier en qualité de propriétaire postérieurement à l'annotation d'un séquestre, n'a pas qualité pour recourir dès lors que le litige relatif au séquestre (art. 278 LP et 17 ss LP), comme celui concernant l'annotation de celui-ci (art. 960 al. 1 ch. 2 CC et 103 ORF), opposent le créancier poursuivant et celui qui était propriétaire au moment de l'annotation du séquestre au journal" (consid. 1.2.3 p. 5) et continuant dans le même considérant que "l'annotation du séquestre est antérieure à l'inscription du transfert de propriété à l'empteur, celui-ci n'a pas qualité pour recourir".
L'Office a remis son rapport daté du 2 février 2010, concluant au rejet de la plainte. L'Office indique que l'effet d'une inscription au Registre foncier remonte à l'époque où elle a été faite dans le journal (art. 972 al. 2 CC) et que s'agissant d'une inscription provisoire, ce droit devient opposable aux tiers dès son inscription provisoire, même si ce droit n'est constaté que plus tard (art. 961 al. 2 CC). Ainsi, l'Office considère que lors de l'inscription du séquestre le 15 avril 2009, S______ SA n'avait aucun droit de propriété préférentiel sur l'immeuble considéré qui lui aurait permis de s'opposer à l'inscription du séquestre, voire pour en revendiquer la propriété.
Conformément à l'art. 960 al. 2 CC, les restrictions du droit d'aliéner deviennent opposables à tous droits postérieurement acquis sur l'immeuble. Par conséquent, lors de l'exercice du droit d'emption et du transfert de propriété exercé le 22 avril 2009 par S______ SA, l'Office estime ainsi que l'inscription provisoire du séquestre lui était par conséquent opposable.
L'Office indique néanmoins que selon la jurisprudence, il est possible d'exercer un droit d'emption valablement sur un immeuble séquestré, et qu'ainsi le droit de propriété de S______ SA n'est pas contesté. Cela étant, l'Office note que l'empteur ne peut obtenir la radiation de la restriction du droit d'aliéner qu'en versant à l'Office la part du prix de vente non éteinte, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.
En conséquence, l'Office considère que c'est à juste titre qu'elle a rejeté la requête de la plaignante de ce qu'il soit fait application de la procédure des art. 106 et ss LP, celle-ci étant seule et unique propriétaire de l'immeuble sur lequel porte la restriction du droit d'aliéner.
Le 9 février 2010, le conseil de C______ Ltd a écrit à la Commission de céans pour lui communiquer le jugement n° OSQ/7/10 du 4 février 2010, déclarant irrecevable l'opposition au séquestre déposée par S______ SA, pour cause de tardiveté, et rejetant l'opposition dans la mesure où elle serait recevable.
C______ Ltd a remis sa détermination le 4 mars 2010, concluant à ce que la plainte soit déclarée irrecevable, subsidiairement à ce qu'elle soit rejetée, ceci avec suite de dépens.
C______ Ltd considère que par le simple fait que la plaignante n'ait pas été propriétaire de l'immeuble lors de l'exécution du séquestre, la plainte doit être déclarée irrecevable, pour défaut de qualité pour agir. C______ Ltd considère que bien que la plaignante soit titulaire d'un droit d'emption, celui-ci n'était pas opposable au créancier séquestrant et ne faisait pas obstacle au transfert de propriété effectué postérieurement. Il aurait suffit par contre à S______ SA de consigner auprès de l'Office la part du prix de vente, pour obtenir la radiation de ce droit.
Quand au fond, C______ Ltd relève que la jurisprudence considère que le moment déterminant dans le cadre d'une procédure de revendication est celui de l'exécution de la mesure, S______ SA n'étant devenue propriétaire que postérieurement à l'inscription du séquestre. Elle note que la plaignante a fait le choix de ne pas s'acquitter du prix de vente en mains de l'Office, et donc d'acquérir ce bien immobilier grevé d'une restriction du droit d'aliéner.
C______ Ltd réfute le fait que la plaignante se prévale de l'art. 108 al. 1 ch. 3 LP, cette disposition ne couvrant pas les cas où le tiers revendiquant a acquis un droit préférentiel sur un immeuble postérieurement à l'exécution du séquestre. Elle estime en sus que S______ SA a tardé abusivement avant d'annoncer sa revendication, soit sept mois entre ladite déclaration et l'acquisition par celle-ci, ou quatre mois depuis le courrier de C______ Ltd à S______ SA du 24 juillet 2009.
Pour terminer, C______ Ltd relève que peu importe que l'inscription du droit d'aliéner ait été faite de manière provisoire le 15 avril 2009 et qu'elle ait fait l'objet d'un recours devant l'autorité de surveillance, ses effets se sont déployés néanmoins dès son inscription le 15 avril 2009.
G. Par décision DCSO/153/10 du 18 mars 2010, la Commission de céans a déclaré irrecevable la plainte déposée par S______ SA contre la réquisition déposée par l'Office auprès du Registre foncier, tant pour cause de tardiveté, et que pour défaut d'intérêt à la plainte.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al.1 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
1.b. Les mesures sujettes à plainte au sens de l’art. 17 LP sont des mesures individuelles et concrètes ayant une incidence sur la poursuite en cours, qu’elles font avancer en déployant des effets externes aux organes de l’exécution forcée agissant dans l’exercice de la puissance publique. Il s'ensuit que la simple opinion exprimée par le préposé ou des indications de portée générale sur ses intentions, de même que la confirmation d'une décision déjà prise antérieurement ou le refus de la reconsidérer, ne peuvent faire l'objet d'une plainte (ATF 7B.19/2006 du 25 avril 2006 consid. 3.2 in fine ; ATF 116 III 91 consid. 1 ; Nicolas Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite. La plainte, FJS n° 679 p. 6 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich 2000, ad art. 17 n° 46 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 9 ss ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 18 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd., Berne 2003, § 6 n° 7 ss).
1.c. Par ailleurs, pour qu'une plainte soit recevable faut-il encore que le plaignant ait la qualité pour agir par cette voie. Celle-ci suppose un intérêt digne de protection, conférant la légitimation active à celui qui est titulaire du droit invoqué, soit l'intérêt à la plainte. Est donc légitimée à porter plainte toute personne dont les intérêts sont lésés par la décision ou la mesure attaquée, la raison d'être de la protection juridictionnelle résidant dans la relation de cause à effet entre la lésion alléguée et la suppression du préjudice demandée (ATF 7B.19/2006 du 26 avril 2006 ; ATF 120 III 42 consid. 3, JdT 1996 II 151 ; Flavio Cometta, in SchKG I ad art. 17 n° 36 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 nos 95 ss, 140 ss notamment 146).
1.d. En l'espèce, il ne fait pas de doute qu'en étant la personne directement visée par la décision querellée, S______ SA a un intérêt à la plainte.
Ainsi, pour avoir été déposée dans le délai de 10 jours prévu à l'art. 17 al. 2 LP, la présente plainte est recevable.
Une restriction du droit d'aliéner est opposable à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (art. 960 al. 2 CC).
Vu le principe de la publicité du Registre foncier (art. 970 al. 4 CC), S______ SA ne peut soutenir que l'annotation du séquestre effectuée le 15 avril 2009 ne lui était pas connue et donc pas opposable, lorsqu'elle a exercé son droit d'emption sept jours plus tard.
Du reste, le Tribunal fédéral, en niant la qualité pour agir de S______ SA dans son arrêt 5A_839/2009 du 13 janvier 2010 (consid. 1.2.3.), a retenu en l'espèce que les effets du droit d'emption remontent à son inscription au journal.
3.a. Le séquestre ne peut être ordonné que si les biens à séquestrer appartiennent effectivement au débiteur (art. 272 al. 1 ch. 3 LP). Celui-ci ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (ATF 105 III 107 consid. 3 ; ATF 5A_144/2008 du 11 avril 2008 consid. 3.3). Lors de l'adoption de l'art. 272 al. 1 ch. 3 LP, le législateur a cependant voulu que, comme sous l'empire de l'ancien droit, le créancier puisse aussi faire séquestrer des biens au nom ou en possession d'un tiers, s'il rend vraisemblable que ces biens appartiennent en réalité au débiteur. Le séquestre est une mesure conservatoire urgente, qui a pout but d'éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à la poursuite pendante ou future de son créancier (ATF 116 III 11 consid. 3a ; ATF 107 III 33 consid. 2 ; ATF 5A_483/2008 du 29 août 2008).
L'ordonnance de séquestre du juge (art. 272 et 274 LP) doit être entreprise par la voie de l'opposition (art. 278 al. 1 LP).
De son côté, l'Office des poursuites exécute l'ordonnance de séquestre (art. 275 LP). Plainte peut être déposée contre sa décision à l'autorité de surveillance.
3.b. Les conditions de fond du séquestre, en particulier l'existence de biens appartenant au débiteur (art. 272 al. 1 ch. 3 LP) sont contrôlées par le juge, dans la procédure d'opposition.
Les compétences de l'Office des poursuites et des autorités de surveillance sont, elles, limitées aux mesures d'exécution du séquestre ainsi qu'au contrôle de la régularité formelle de l'ordonnance de séquestre. Un organe d'exécution ne peut, en effet, donner suite à un ordre lacunaire ou imprécis, ni exécuter un séquestre entaché de nullité (Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite in RDS 1997 II p. 489). Tel pourrait être le cas si l'ordonnance ne désigne pas les biens à séquestrer avec suffisamment de précision, qu'elle ne contient pas toutes les informations requises par l'art. 274 LP ou qu'elle a été rendue par un juge manifestement incompétent. L'Office doit également respecter les dispositions en matière de saisie (art. 92 à 106, applicable par renvoi de l'art. 275 LP) (ATF 129 III 203 consid. 2.3).
Il n'appartient donc ni à l'Office, ni aux autorités de surveillance de se prononcer sur la propriété des biens ou la titularité des créances. Si le juge a admis le séquestre et qu'il le confirme sur opposition en se fondant sur le fait que les biens appartiennent vraisemblablement au débiteur, le tiers devra faire valoir ses droits dans la procédure de revendication (art. 106 à 109 et art. 275 LP). Il s'ensuit que la plainte est une voie de recours subsidiaire par rapport à l'opposition à l'ordonnance et qu'elle n'est recevable que dans la mesure où le moyen invoqué ne peut pas l'être par la voie de l'opposition. Tout ce qui a trait aux conditions de fond nécessaires pour obtenir une ordonnance de séquestre (art. 272 al. 1 LP) échappe à la sphère de compétence des autorités de poursuites et doit être tranché dans la cadre de la procédure de l'opposition (Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995 p. 121 ss ; Michel Ochsner, Exécution du séquestre, in JdT 2006 II 77 ; ATF 5A_483/2008 du 29 août 2008 ; DCSO/174/2008 du 5 mai 2008 ; DCSO/ 594/2007 du 20 décembre 2007).
3.c. En l'espèce, il n'est contesté par personne que S______ SA est devenue propriétaire du bien immobilier en question, postérieurement à l'inscription provisoire du séquestre.
La question de la propriété du bien immobilier n'étant pas contestée, il découle que les conditions d'applications de l'art. 106 et ss LP ne sont pas réalisées en l'espèce, une procédure de revendication n'ayant aucune raison d'être en l'espèce.
Ainsi, la plainte sera rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 24 décembre 2009 par S______ SA contre la décision de l'Office des poursuites du 10 décembre 2009 dans le cadre du séquestre n° 09 xxxx26 S.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Philipp GANZONI et M. Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le