DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 3 JUIN 2010
Cause A/956/2010, plainte 17 LP formée le 17 mars 2010 par H______ SA.
Décision communiquée à :
H______ SA
V______ AG
domicile élu : Etude de Me Guido SEITZ, avocat Stadthausquai 1
8001 Zürich
EN FAIT
A. En date du 13 novembre 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par V______ AG contre H______ SA en paiement de 16'486 fr. 25 plus intérêts à 7 % dès le 24 mars 2007 et de 1'210 fr.
Un commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx01 R, a été notifié à H______ SA le 29 novembre 2007. Par courrier du 3 décembre 2007, la précitée a écrit à l'Office qu'elle formait opposition totale.
Le 2 juin 2008, V______ AG a introduit une procédure judiciaire devant le Tribunal civil de Bâle-Ville, lequel a, par jugement du 19 décembre 2008, prononcé par défaut et notifié aux parties le 9 janvier 2009, condamné H______ SA à lui payer les sommes de 16'486 fr. 25 plus intérêts à 14,4 % dès le 23 novembre 2007, de 1'210 fr. au titre dommage de retard et de 90 fr. au titre de frais du commandement de payer, et a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition.
Par une réquisition datée du 18 février 2009, V______ AG a demandé la continuation de la poursuite. Cet acte a été enregistrée par l'Office le 26 suivant.
Par pli recommandé du 18 mars 2009, l'Office a informé H______ SA de la possibilité de soulever, dans le délai de dix jours, l'exception prévue à l'art. 81 al. 2 LP, dont il lui rappelait la teneur, par une déclaration écrite. Il précisait que, faute d'agir comme indiqué, il procéderait à la saisie sitôt le délai écoulé.
Par courrier posté le 27 mars 2009, H______ SA a soulevé l'exception précitée. Elle déclarait qu'elle n'avait pas été légalement représentée, ni valablement citée.
Le 9 avril 2009, l'Office a informé V______ AG que, vu l'exception soulevée en temps utile par la poursuivie, il ne pouvait donner suite à sa réquisition de continuer.
Par acte expédié le 19 juin 2009, V______ AG a requis du Tribunal de première instance qu'il déclare mal fondée l'exception tirée de l'art. 81 al. 2 LP et prononce la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx01 R.
Par jugement du 12 octobre 2009, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire et par défaut, a déclaré mal fondée l'exception soulevée par H______ SA, prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 16'486 fr. 25 avec intérêts à 14,4% dès le 23 novembre 2007 et de 1'210 fr. et condamné la requérante aux dépens, à hauteur de 860 fr. Ce jugement a été communiqué pour notification aux parties le 22 octobre 2009.
Par une réquisition datée du 3 février 2010 et envoyée sous pli recommandé, V______ AG a demandé la continuation de la poursuite. Il ressort de l'édition de la poursuite considérée que cette réquisition a été enregistrée par l'Office le 25 suivant.
Le 8 mars 2010, une commination de faillite a été notifiée à H______ SA.
B. Par acte posté le 17 mars 2010, H______ SA a saisi la Commission de céans. Elle conclut à "l'annulation de la réquisition de continuer la poursuite déposée en date du 26.02.2010". En substance, elle soutient que le délai de péremption prévu à l'art. 88 al. 2 LP était échu depuis le 15 décembre 2009.
Dans son rapport, l'Office expose que ledit délai a été suspendu du 2 juin 2008, date du dépôt de la requête auprès du Tribunal bâlois, au 30 décembre 2008, date à laquelle le jugement de mainlevée d'opposition est devenu définitif, ainsi que du 26 février 2009 (dépôt de la réquisition de continuer la poursuite) au 9 avril 2009 (rejet de cette réquisition) et du 19 juin 2009 (dépôt de la requête de mainlevée définitive) au 23 octobre 2009 (notification du jugement de mainlevée définitive aux parties) pour ce qui concerne la procédure devant le Tribunal genevois, soit durant 382 jours. L'Office constate en conséquence que le délai de péremption était échu et conclut à l'admission de la plainte.
Invitée à se déterminer, V______ AG conclut au rejet de la plainte. Elle soutient que le délai d'un an à compter de la notification du commandement de payer le 29 novembre 2007 ne courait pas de l'introduction de la procédure bâloise le 2 juin 2009 (recte 2008) jusqu'au 19 janvier 2009, date à laquelle le jugement du 19 décembre 2008 est devenu exécutoire, puis du 26 mars 2009, date à laquelle la poursuivie a soulevé l'exception prévue à l'art. 81 al. 2 LP, jusqu'à l'entrée en force du jugement genevois le 2 novembre 2009. Elle affirme en conséquence que son droit de requérir la continuation de la poursuite n'était pas périmé.
EN DROIT
Une commination de faillite et sa notification sont des actes sujets à plainte et la plaignante en tant que poursuivie, a qualité pour agir par cette voie.
Déposée dans le délai et les formes prescrits - à teneur de la plainte, il sied, en effet, de retenir que la plaignante, qui conclut à l'annulation de la réquisition de continuer la poursuite, demande implicitement à la Commission de céans de constater le péremption de la poursuite dirigée à son encontre et, partant, la nullité de la commination de faillite - la plainte sera déclarée recevable. Au demeurant, le moyen pris de la forclusion du poursuivant est dans l'intérêt public (art. 22 LP) ; il peut être soulevé en tout temps et doit être relevé d'office (ATF 96 III 117-120, JdT 1971 II 72-75).
2.a. Lorsque la poursuite n'est pas suspendue par l'opposition ou par un jugement, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite à l'expiration d'un délai de vingt jours à compter de la notification du commandement de payer. Ce droit se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif (art. 88 al. 1 et 2 LP).
2.b. Le créancier à la poursuite duquel il est fait opposition ne peut requérir la continuation de la poursuite qu’en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l’opposition. Lorsque la décision a été rendue dans autre canton, l’office des poursuites, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, assigne au débiteur un délai de dix jours pour soulever les exceptions prévues à l’art. 81 al. 2 LP (art. 79 al. 2 2ème phr. LP).
Si le débiteur soulève l'une de ces exceptions dans le délai qui lui a été imparti et ce au moyen d'une déclaration verbale ou écrite à l'office, celui-ci statue sur le point de savoir si la déclaration du débiteur est formellement recevable comme exception selon l'art. 81 al. 2 LP. Dans l'affirmative, il en informe le créancier. Recevable en la forme, cette déclaration a les effets d'une opposition au sens de l'art. 74 LP et est un obstacle dirimant à la continuation de la poursuite qui restera suspendue jusqu'à ce que le créancier obtienne du juge du for de la poursuite un jugement de mainlevée, écartant l'exception comme mal fondée (art. 79 al. 2 2ème phr. LP) (Pierre-Robert Gilliéron ad art. 79 n° 53, ad art. 88 n° 44 ; André Schmidt CR-LP ad art. 79 n° 31-31).
2.c. En l'espèce, le commandement de payer a été notifié le 29 novembre 2007 et frappé d'opposition ; le 2 juin 2008, la poursuivante a introduit une procédure judiciaire devant le Tribunal civil de Bâle-Ville qui a rendu son jugement, prononçant accessoirement la mainlevée définitive de l'opposition, le 19 décembre 2008 ; ce jugement, notifié aux parties le 9 janvier 2009, est devenu définitif le 19 suivant (§ 222 du code de procédure civil de Bâle-Ville).
Le 27 mars 2009, la poursuivie a soulevé l'exception prévue à l'art. 81 al. 2 LP et, le 19 juin 2009, la poursuivante a saisi le Tribunal de première instance, qui, par jugement du 12 octobre 2009, a déclaré mal fondé dite exception et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Ce jugement, rendu par voie de procédure sommaire et par défaut, a été communiqué pour notification aux parties le 22 octobre 2009 et reçu par celles-ci le lendemain ; il est devenu définitif le 2 novembre 2009 (art. 354 et 355 al. 2 LPC, lequel prescrit que l'opposition à défaut suspend les effets du jugement à moins que le juge, en prononçant le défaut, n'ait ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant opposition, avec ou sans sûretés).
Le délai d'un an à compter du 29 novembre 2007 n'a donc pas couru du 2 juin 2008 au 19 janvier 2009 (232 jours), puis, du 27 mars 2009 au 2 novembre 2009 (221 jours).
3.a. Dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'office adresse sans retard la commination de faillite au débiteur, qui, comme en l'espèce (art. 39 al. 1 ch. 8), est sujet à la poursuite par voie de faillite (art. 159 LP). Il doit s'assurer que le poursuivant n'est pas forclos (art. 88 al. 2 LP). (cf. consid. 2.b.).
A teneur de l’article 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.
Tant que les délais de forclusion des art. 88 al. 2 et 166 al. 2 LP ne sont pas écoulés, l’office doit, s’il en est requis, notifier, ou faire notifier, une commination de faillite. Il n’a pas à se demander si la déchéance du droit public subjectif de requérir la faillite interviendra pendant le délai de vingt jours que la loi accorde au poursuivi menacé de faillite. Seul le juge de la faillite est compétent pour examiner si la requête de faillite dont il est saisi a été présentée en temps utile, donc avant l’expiration du délai prévu à l’article 166 al. 2 LP ; il doit d’ailleurs le faire d’office (ATF 5A_673/2009 du 3 décembre 2009 ; ATF 113 III 122, JdT 1989 II 159 ; ATF 106 III 54, JdT 1982 II 138,). En revanche, si le délai de péremption du commandement de payer (art. 88 al. 2 LP) est déjà écoulé, l’office ne saurait notifier une commination de faillite.
3.b. En l'espèce, le commandement de payer a été notifié à la poursuivie le 29 novembre 2007. Le droit de requérir la continuation de la poursuite aurait donc été périmé le 29 novembre 2008, s’il n’avait pas été suspendu durant 453 jours, soit 1 an et 88 jours (cf. consid. 2.c.). L'échéance du délai de péremption du commandement de payer s'est ainsi trouvée repoussée d'autant pour survenir le 25 février 2010.
Le droit de requérir la continuation de la poursuite n'était donc pas périmé lorsque la poursuivante a envoyé, sous pli recommandé, une réquisition datée du 3 février 2010 que l'Office n'a enregistrée que le 25 suivant.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 17 mars 2010 par H______ SA contre la commination de faillite, poursuite n° 07 xxxx01 R.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Valérie CARERA, juge assesseure, et Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le