DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 29 AVRIL 2010
Cause A/584/2010, plainte 17 LP formée le 17 février 2010 par S______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Gregory J. CONNOR, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Gregory J. CONNOR, avocat Rue du Rhône 100
Case postale 3086
1211 Genève 3
domicile élu : Etude de Me David F. BRAUN, avocat Rue Charles-Bonnet 4
1211 Genève 12
EN FAIT
A. Le 12 janvier 2010, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par L______ AG contre S______ SA en paiement de 1'500'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 24 septembre 2009. La cause de l'obligation mentionnée était : "Dommages-intérêts dus en raison de la destruction intégrale des archives de L______ AG (3371 cartons) par l'incendie du xx 2009, et des jours suivants, intervenu dans les locaux de la rue V______ à Lausanne. Contrat du 10 juillet 2000". Cette réquisition de poursuite était signée par Me P______, avocate et M. B______.
Le 9 février 2010, l'Office a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx41 M, à S______ SA, en mains de M. T______, président, lequel a formé opposition.
B. Par acte posté le 17 février 2010, S______ SA a formé plainte contre la notification de cet acte. Elle conclut à son annulation, à ce que la poursuite n° 10 xxxx41 M soit déclarée nulle et de nul effet et à ce que la réquisition de poursuite soit rejetée. En substance, S______ SA fait valoir que Me P______ n'a aucun pouvoir pour engager L______ AG et qu'elle n'en est pas non plus la représentante professionnelle au sens de l'art. 27 LP, et que M. B______ ne dispose que d'une signature collective à deux. Elle invoque en conséquence une violation de l'art. 67 LP.
Dans son rapport, l'Office déclare qu'au vu de l'extrait du Registre du commerce relatif à l'inscription de L______ AG, les griefs de S______ SA sont fondés et "suggère" d'annuler le commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx41 M, et de rejeter la réquisition de poursuite.
Invitée à se déterminer, L______ AG conclut, avec suite de dépens, au rejet de la plainte. Elle produit une procuration en faveur de Me P______, avocate "aux fins de la représenter, seule ou conjointement, dans l'affaire qui l'oppose aux sociétés S______ SA (…) et P______ SA (…) en raison de la destruction intégrale de ses archives intervenue dans le cadre de l'incendie du xx 2009, et des jours suivants, à la rue V______ à Lausanne. Tous pouvoirs lui sont conférés pour prendre connaissance du dossier auprès de toute autorité concernée, ainsi que pour accepter, s'opposer, transiger, donner quittance, passer expédient et/ou faire tout acte utile à la défense des intérêts de la société représentée auprès des autorités compétentes. Sa compétence est étendue à la totalité du capital litigieux et des accessoires, y compris les éventuels frais de justice. Cette procuration est datée du 30 septembre 2009 et signée par Mme H______ et M. D______, respectivement, vice-directrice et "general counsel" de L______ AG, qui, selon l'extrait du Registre du commerce, ont une signature collective à deux. L______ AG produit également sa "directive concernant le droit de signature" laquelle prescrit, à son ch. 3 § 3 : "Pour exercer des mandats liés ou des tâches obéissant à des décision et des objectifs clairement définis (vote à une assemblée générale, introduction d'une action en justice, par exemple), la société peut se faire représenter par un individu. Il y a lieu cependant d'établir une procuration spéciale au nom de cette personne individuelle, qui, elle aussi doit être signée par deux personnes disposant du droit de signature". L______ AG soutient en conséquence que sa réquisition de poursuite respecte les conditions de validité prévues par la loi.
Le rapport de l'Office et les observations de l'intimée ont été transmis à S______ SA et un délai lui a été imparti pour indiquer à la Commission de céans si elle entendait retirer ou maintenir sa plainte, et dans ce dernier cas, pour quel(s) motif(s).
Le 1er avril 2010, S______ SA a répondu qu'elle maintenait sa plainte. Elle expose que L______ AG a fait notifier un premier commandement de payer à P______ SA, puis un second à elle-même, pour le même montant et fondés sur la même cause contractuelle, à savoir les art. 9 et 10 du contrat signé le 10 juillet 2000 entre P______ SA et L______, société d'assurance sur la vie et L______, Société d'assurance contre les accidents, que la poursuivante ne prouve pas avoir repris l'intégralité des droits et obligations de ces deux sociétés et, partant, qu'elle n'est pas fondée à réclamer une indemnité sur la base d'un contrat auquel elle n'est formellement pas partie. Elle affirme que le comportement de L______ AG est "à l'orée de l'abus de droit, de par sa volonté de tourmenter (les entités poursuivies), en faisant pression, et en portant atteinte à (leur) réputation et à (leur) honneur. La volonté de nuire à (leur) capacité financière est non équivoque". Au surplus, S______ SA allègue que si, effectivement, Me P______ se savait bénéficier d'une procuration, elle aurait dû signer la réquisition de poursuite en cette qualité, soit "par procuratio".
Invités par la Commission de céans, l'Office et L______ AG n'ont pas présenté de nouvelles observations suite à la réponse de S______ SA qui leur avait été transmise.
C. Il sied ici de noter que P______ SA a porté plainte le 11 février 2010 contre le commandement de payer, poursuite 10 xxxx40 N, qui lui avait été notifié le 1er février 2010 à la requête de L______ AG. Cette plainte, enregistrée sous cause A/488/2010, a été tranchée par la Commission de céans par décision du 29 avril 2010 (DCSO/208/10).
EN DROIT
Un commandement de payer et sa notification constituent des mesures sujettes à plainte et la plaignante, en tant que poursuivie, a qualité pour agir par cette voie.
Déposée en temps utile et dans les formes prescrites (art. 13 al. 1 et 5 LaLP), la plainte sera déclarée recevable.
2.a. Une réquisition de poursuite doit satisfaire aux exigences prévues à l’art. 67 LP. S'agissant en particulier des indications concernant le créancier, elle doit énoncer le nom et le domicile de ce dernier, et, s'il y a lieu, de son mandataire (art. 67 al. 1 ch. 1 LP). Ces mentions sont reprises dans le commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 1 LP).
La réquisition de poursuite doit être datée et porter la signature du poursuivant ou, s'il s'agit d'une personne morale, de la ou des personnes ayant pouvoir de la représenter. Le préposé n'a pas l'obligation d'examiner si une société est valablement et suffisamment représentée lors de la signature de la réquisition. Le poursuivi qui invoque l'absence de qualité des organes de la poursuivante doit agir par la voie de la plainte. Au surplus, un acte de poursuite d'un représentant sans pouvoir peut être ratifié après coup par le représenté, au plus tard dans la procédure de recours lorsqu'il est attaqué par la voie de la plainte pour défaut de pouvoir de celui qui l'a remis (ATF 107 III 49, JdT 1983 II 47 ; BlSchK 1994 101).
2.b. En l'occurrence, il ressort du Registre du commerce et des pièces produites que la poursuivante était valablement représentée par les deux signataires de la réquisition de poursuite. Dans son écriture complémentaire du 1er avril 2010, la plaignante ne le conteste du reste plus, se limitant à faire valoir un argument sans pertinence, à savoir que Me P______ aurait dû signer cet acte "par procuratio".
3.a. Dans cette écriture, à teneur de laquelle elle déclare maintenir sa plainte, la plaignante invoque toutefois un nouveau grief. Elle soutient que le comportement de la poursuivante, qui réclame une indemnité sur la base d'un contrat auquel elle n'est pas partie et qui a fait notifier deux commandements de payer la même somme à deux entités différentes, fondés sur une cause contractuelle identique, procède d'un abus de droit.
Un tel grief, s'il est fondé, devant être sanctionné par la nullité du commandement de payer, nullité qui doit être relevée d'office et tout temps (art. 22 LP), la Commission de céans entrera en matière.
3.b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 5A_582/2009 consid. 3.1. ; ATF 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1 ; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1 ; 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse ; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). La finalité du droit des poursuites étant essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP), le droit de l’exécution forcée permet, en effet, à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non. Le grief qu'une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant l'autorité de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 - 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274).
De telles hypothèses ne peuvent toutefois être admises qu’exceptionnellement, l'office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité.
3.c. En l'espèce, la Commission de céans observe que la plaignante reconnaît expressément que la poursuivante est en litige avec les deux sociétés, dont elle-même, contre lesquelles elle a dirigé ses poursuites, ensuite de l'incendie qui a eu lieu dans ses propres locaux (cf. ch. I.1. de la plainte). Sa contestation porte, par ailleurs, sur la prétention litigieuse. La plaignante allègue, en effet, que la poursuivante ne serait pas fondée à lui réclamer une indemnité sur la base d'un contrat auquel elle n'est pas formellement partie. Or, il n'appartient pas à l'autorité de surveillance, qui ne doit pas se substituer au juge du fond, de dire si cette créance est exigée à bon droit ou non. Enfin, il sied de rappeler que lorsque le poursuivant entend poursuivre simultanément deux ou plusieurs "codébiteurs", il doit requérir une poursuite contre chacun d'eux afin que des commandements de payer distincts leur soient notifiés, l'opposition ne valant que pour celui qui l'a formée (art. 70 al. 2 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 70 n° 15 ss et ad art. 74 n° 13).
Le grief d'abus de droit est donc infondé. La plaignante sera renvoyée, si elle l'estime opportun, à saisir le juge du fond d'une action en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite (ATF 128 III 334 ; ATF 7B.27/2000 du 17 octobre 2000 ; DCSO/351/2008 du 13 août 2008).
Au vu des considérants qui précèdent, la plainte sera rejetée.
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'est pas perçu d'émolument de justice, ni alloué des dépens.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 17 février 2010 par S______ SA contre la notification du commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx41 M.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Valérie CARERA et M. Philipp GANZONI , juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le