DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 29 AVRIL 2010
Cause A/813/2010, plainte 17 LP formée le 8 mars 2010 par M. S______, élisant domicile en l'étude de Me Thierry ULMANN, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Thierry ULMANN, avocat Rue du Conseil-Général 14
1205 Genève
domicile élu : Etude de Me Michael ANDERS, avocat Rue du Conseil-Général 11
1205 Genève
EN FAIT
A. Le 7 octobre 2008, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par C______ SA contre M. S______ en paiement de 56'443 fr. plus intérêts à 5% dès le 28 décembre 2007, 52411 fr. plus intérêts à 5 % dès le 5 janvier 2008 et 52'411 fr. plus intérêts à 5% dès le 5 mars 2008 dus au titre de trois notes d'honoraires. Cet acte faisait, par ailleurs, mention d'une cession de créance du 24 juillet 2008.
Un commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx44 U, a été notifié le 23 octobre 2009 à M. S______ qui a formé opposition.
Par avis du 10 novembre 2009, l'Office a informé M. S______ d'un changement de créancier, M. R______, suite à une cession de créance, intervenant en lieu et place de C______ SA.
Le 7 décembre 2009, M. S______ a déposé auprès du Tribunal de première instance une requête d'opposition tardive en cas de changement de créancier (art. 77 LP) qui a été rejetée par jugement du 22 février 2010. Le 26 mars 2010, M. S______ a retiré le recours qu'il avait formé auprès de la Cour de justice contre ce jugement.
Le 9 mars 2010, M. R______ a requis la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer. Le Tribunal de première a cité les parties à comparaître à son audience du 12 avril 2010.
B. Le 1er décembre 2009, l'Office a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par M. R______ contre M. S______. Les montants des créances et la cause des obligations mentionnés étaient identiques à ceux faisant l'objet de la poursuite n° 08 xxxx44 U.
Un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx23 B, établi le 16 décembre 2009, a été notifié le 26 février 2010 à M. S______ qui a formé opposition.
C. Par acte posté le 8 mars 2010, M. S______ a porté plainte contre ce commandement de payer. Il conclut à l'annulation de sa notification ainsi qu'à celle de la poursuite n° 09 xxxx23 B. A titre préalable, il prend une conclusion tendant à ce qu'il soit ordonné à M. R______ de produire le contrat de cession de créance. En substance, M. S______ soutient que deux créanciers ne sauraient faire valoir la même créance ni requérir deux commandements de payer à l'encontre d'un seul et même débiteur ; or, au moment de la rédaction du second commandement de payer (poursuite n° 09 xxxx23 B), le créancier de la première poursuite était encore C______ SA, le changement de créancier ayant fait l'objet d'une opposition tardive (art. 77 LP). Il ajoute que si par impossible la Commission de céans devait considérer que le transfert de créance de C______ SA en faveur de M. R______ avait été valablement exécuté, ce dernier se trouverait créancier des mêmes prétentions dans le cadre de deux poursuites dirigées à son encontre, ce qui constitue une utilisation abusive de l'institution de l'exécution forcée ; l'Office, qui ne pouvait ignorer la première poursuite (n° 08 xxxx44 U), laquelle avait fait l'objet d'un changement de créancier, devait en conséquence rejeter la seconde réquisition de poursuite (n° 09 xxxx23 B), cette poursuite procédant d'un abus de droit. M. S______ a notamment produit le contrat de cession de créance du 24 juillet 2008, mentionné sur le commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx44 U, à teneur duquel M. R______ cède à C______ SA ses créances contre M. S______.
Dans son rapport, l'Office rappelle que, saisi d'une réquisition de poursuite remplissant les conditions de l'art. 67 LP, il devait lui donner suite et que c'est donc à bon droit qu'il a fait notifier à M. S______ un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx23 B. S'agissant du grief tiré de l'abus de droit, l'Office conclut à son rejet, relevant que, la première poursuite étant paralysée par la procédure d'opposition, le créancier avait la faculté d'exercer contre son débiteur une nouvelle poursuite pour la même prétention.
Invité à se déterminer, M. R______ a conclu, avec suite de dépens, au rejet de la plainte. Il expose notamment que la seconde poursuite a été requise par sécurité, dès lors qu'il existait à fin 2009 un risque de caducité du commandement de payer notifié dans le cadre de la première poursuite, et qu'il va de soi que cette seconde poursuite fera, le cas échéant, l'objet d'un contrordre dès droit connu dans le cadre de la requête de mainlevée d'opposition.
EN DROIT
En l'espèce, la plainte est dirigée contre un commandement de payer, respectivement sa notification, soit une mesure attaquable par cette voie.
Le plaignant, en tant que poursuivi, a qualité pour agir et sa plainte a été formée dans le délai et les formes prescrites (art. 13 al. 1 et 5 LaLP).
Elle sera donc déclarée recevable.
3.a. Une réquisition de poursuite doit satisfaire aux exigences prévues à l’art. 67 LP. Sous réserve d’inadvertances manifestes, l’Office n’a pas à corriger de sa propre initiative les mentions figurant dans la réquisition de poursuite - qui sont reprises dans le commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 1 LP) - mais il doit au besoin en donner l’occasion au poursuivant (art. 32 al. 4 LP ; ATF 109 III 4, JdT 1985 II 68-69 consid. 1; ATF 118 III 10 consid. 3a ;; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd., Berne 2003, § 16 n° 7 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 69 n° 30).
3.b. En l'espèce, il est constant que la réquisition de poursuite (n° 09 xxxx23 B) était conforme aux prescriptions de l'art. précité.
Le plaignant soutient toutefois que l'Office ne devait pas lui donner suite par la notification du commandement de payer, la démarche du poursuivant étant constitutive d'un abus de droit.
4.a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1 ; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1 ; 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse ; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). La nullité d'une poursuite pour abus de droit peut toutefois être admise dans des cas exceptionnels : ainsi lorsqu'il est manifeste que le créancier agit dans un but sans le moindre rapport avec la procédure de poursuite, en particulier pour délibérément tourmenter le poursuivi (ATF 115 III 18, JdT 1991 II 18).
4.b. En l'espèce, il sied tout d'abord de relever qu'il n'incombe pas à l'Office, lorsqu'il est saisi d'une réquisition de poursuite, de vérifier si le poursuivi fait déjà l'objet d'une poursuite pour la même créance.
Cela étant, suite au changement de créancier dans le cadre de la première poursuite (n° 08 xxxx44 U), il appert que deux poursuites successives pour la même créance sont actuellement pendantes. Or, en principe, rien n'empêche un créancier d'exercer contre son débiteur deux ou plusieurs poursuites pour la même prétention. Dans un arrêt paru aux ATF 128 III 383 (JdT 2002 II 86), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence selon laquelle une seconde poursuite n'est exclue que si le créancier a déjà requis la continuation de la première poursuite ou s'il est en droit de le faire.
En l'occurrence, la première poursuite étant paralysée par l'opposition formée par le plaignant, dont le poursuivant a requis la mainlevée, celui-ci avait donc la faculté de requérir une seconde poursuite.
Il s'ensuit que le poursuivant n'a pas utilisé abusivement la voie de la poursuite.
Infondée, la plainte sera rejetée.
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'est pas perçu d'émolument de justice, ni alloué des dépens.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 8 mars 2010 par M. S______ contre la notification du commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx23 B.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Olivier WEHRLI, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le