DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 21 JANVIER 2010
Cause A/4100/2009, plainte 17 LP formée le 16 novembre 2009 par A______ Sàrl.
Décision communiquée à :
A______ Sàrl
B______ AG
Office des poursuites
EN FAIT
A.a. Le 28 septembre 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par B______ AG contre A______ Sàrl en recouvrement de 6'760 fr. 80 plus intérêts à 4,5 % dès le 23 septembre 2006, au titre d'une facture n° 652059 du 19 mai 2006.
Un commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx81 A, a été notifié le 5 novembre 2007 à M. L______, associé gérant, avec signature individuelle, d'A______ Sàrl.
Cet acte a été frappé d'opposition le 12 novembre 2007.
A.b. Le 26 avril 2008, B______ AG a saisi la Justice de paix du District de Lausanne d'une demande dirigée contre A______ Sàrl tendant au paiement de la somme de 6'760 fr. 80 plus intérêts à 5 % dès le 2 février 2007.
Par jugement du 30 septembre 2008, la Justice de paix du District de Lausanne, statuant par défaut d'A______ Sàrl, a prononcé : "La partie défenderesse A______ SÀRL doit à la demanderesse B______ AG la somme de fr. 6'769 .80 (…), plus intérêts à 5 % l'an dès le 2 février 2007" (ch. 1 du dispositif).
Le 14 novembre 2008, B______ AG a déposé une réquisition de continuer la poursuite que l'Office a rejetée par décision du 1er décembre 2008, au motif que le jugement rendu le 30 septembre 2008 ne prononçait pas la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx81 A.
A.c. Par acte reçu par la Justice de paix du District de Lausanne le 14 octobre 2008, A______ Sàrl a présenté une demande de relief contre le jugement du 30 septembre 2008.
Par pli recommandé du 24 novembre 2008, dite juridiction a communiqué aux parties une citation à comparaître le 7 janvier 2009.
Par jugement du 20 mai 2009, statuant par défaut d'A______ Sàrl, elle a notamment prononcé :
"I. La partie défenderesse A______ SÀRL doit à la demanderesse B______ AG la somme de fr. 6'769 .80 (…), plus intérêts à 5 % l'an dès le 2 février 2007.
II. L'opposition formée au commandement de payer no 07 xxxx81 A de l'Office des poursuites de Genève est définitivement levée dans la mesure indiquée sous chiffre I ci-dessus".
A.d. Le 29 septembre 2009, B______ AG a requis la continuation de la poursuite. Etait joint à sa réquisition le jugement susmentionné sur lequel est apposé le timbre humide : "Le présent jugement est déclaré définitif et exécutoire dès le 07.07.2009. Lausanne, le 12 août 2009" ainsi que la signature du greffier de paix.
Le 6 novembre 2009, l'Office a notifié à A______ Sàrl une commination de faillite.
B. Le 16 novembre 2009, A______ Sàrl a déposé plainte contre cet acte de poursuite auprès du greffe de la Commission de céans. Elle allègue qu'elle n'a pas connaissance d'un jugement de mainlevée de l'opposition qu'elle a formée au commandement de payer et qu'elle va "poursuivre la procédure en cours sur le fond", le montant qui lui est réclamé par B______ AG étant contesté.
Dans son rapport du 8 décembre 2009, l'Office expose que le délai de péremption d'un an (art. 88 al. 2 LP) a été suspendu du 25 avril 2008, date du dépôt de la requête auprès de la Justice de paix du District de Lausanne, au 7 juillet 2009, date à laquelle le jugement de mainlevée d'opposition est devenu définitif. Il affirme en conséquence que la réquisition de continuer la poursuite reçue le 29 septembre 2009 n'est pas échu. Il relève, par ailleurs, qu'il n'est pas compétent pour trancher une question de droit matériel, sous réserve d'un abus de droit, non réalisé en l'espèce.
Invitée à se déterminer, B______ AG conclut au rejet de la plainte.
C. Par courrier du 11 décembre 2009, la Commission de céans a invité la Justice de paix vaudoise à lui faire connaître, justificatifs postaux à l'appui, les dates auxquelles A______ Sàrl avait eu connaissance de la citation à comparaître le 7 janvier 2009 ainsi que du jugement rendu le 20 mai 2009.
Le 21 décembre 2009, dite juridiction a répondu que la citation à comparaître avait été notifiée à A______ Sàrl le 27 novembre 2008 et que son jugement du 20 mai 2009, communiqué par pli recommandé du 10 juin 2009 et non réclamé à La Poste par sa destinataire, était réputé notifié à l'issue du délai de garde, soit le 19 juin 2009. Elle a produit copie d'un courrier de La Poste du 18 décembre 2009 confirmant la distribution de la citation à comparaître le 27 novembre 2008 et de l'enveloppe contenant le jugement, sur laquelle figure la mention "délai 19.6.09".
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente, en tant qu’autorité cantonale de surveillance (art. 13 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ), pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures des organes de l’exécution forcée ne pouvant être contestées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
1.b. Une commination de faillite constitue une mesure sujette à plainte et la plaignante, en tant que débitrice poursuivie, a qualité pour agir par cette voie. Sa plainte a été déposée en temps utile et satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).
Elle sera toutefois déclarée partiellement recevable (cf. consid. 4.).
2.a. Lorsque la poursuite n'est pas suspendue par l'opposition ou par un jugement, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite à l'expiration d'un délai de vingt jours à compter de la notification du commandement de payer. Ce droit se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif (art. 88 al. 1 et 2 LP).
2.b. En l'espèce, le commandement de payer, frappé d'opposition, a été notifié le 5 novembre 2007, la poursuivante a formé une demande tendant au paiement de la créance le 26 avril 2009 et la juridiction saisie a rendu un jugement prononçant la mainlevée de l'opposition le 20 mai 2009.
La plaignante prétend toutefois ne pas avoir connaissance de ce jugement.
Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le poursuivi n’a reçu ni convocation à l’audience de mainlevée, ni jugement de mainlevée ou ne peut être réputé avoir reçu ces actes, le jugement est nul et les autorités de poursuite doivent refuser de continuer la poursuite (ATF 102 III 133, JdT 1978 II 62).
L'instruction de la cause a cependant démontré que la plaignante avait reçu la convocation à l'audience de mainlevée. Par ailleurs, le jugement, rendu par défaut le 20 mai 2009, communiqué le 10 juin 2009 mais non retiré dans le délai de garde postal, est réputé lui avoir été notifié le 19 suivant.
A cet égard, il sied de rappeler que lorsque le destinataire d'une notification n'est pas atteint et qu'un avis de retrait est déposé dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, l'envoi est, selon la jurisprudence, considéré comme notifié au moment où il est retiré. S'il n'est pas retiré dans le délai de garde de sept jours, l'envoi est présumé avoir été notifié le dernier jour de ce délai, dans la mesure où le destinataire aurait dû s'attendre à cette notification (ATF 127 I 31, JdT 2001 I 727). Tel est en l'occurrence le cas : la plaignante, qui avait présenté une demande de relief contre le premier jugement et qui a reçu une citation à comparaître pour une audience fixée le 7 janvier 2009, à laquelle elle n'a du reste par comparu, devait s'attendre à se voire notifier un nouveau jugement.
2.c. Il s'ensuit que le délai pour requérir la continuation de la poursuite considérée a été suspendu du 26 avril 2008 au 7 juillet 2009, date à laquelle le jugement prononçant la mainlevée de l'opposition est devenu définitif et exécutoire.
Le commandement de payer ayant été notifié le 5 novembre 2007, le droit de la poursuivante n'était donc pas périmé lorsqu'elle a formé sa requête en date du 29 septembre 2009 et c'est à juste titre que l'Office a fait notifier à la plaignante - qui est une société à responsabilité limitée (art. 39 al. 1 ch. 9 LP) et aucune des exceptions prévues à l'art. 43 LP n'étant réalisée - une commination de faillite.
Infondée, la plainte sera rejetée.
Sous réserve d’un abus de droit manifeste, il n’appartient ni aux offices des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention est exigée à bon droit ou non (ATF 115 III 18 consid. 3b ; ATF non publié 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 3.3). La plainte ne peut donc jamais aboutir à un jugement sur le fond du droit qui fait l’objet de l’exécution forcée : un tel jugement relève exclusivement de la juridiction civile ou administrative (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., p. 43).
En l'espèce, la plaignante conteste être débitrice du montant objet de la poursuite considérée.
Or, comme rappelé ci-dessus, il n'appartient pas à la Commission de céans de revoir la justification des créances à l'origine de la procédure de réalisation forcée.
La plainte est en conséquence irrecevable de ce chef, aucun abus manifeste de droit, sanctionné le cas échéant par la nullité de la poursuite considérée, n'étant au demeurant établi.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
Rejette, dans la mesure de sa recevabilité, la plainte formée par A______ Sàrl contre la commination de faillite, poursuite n° 07 xxxx81 A.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA et M. Denis MATHEY, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le