DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 10 DECEMBRE 2009
Cause A/3793/2009, plainte 17 LP formée le 5 octobre 2009 par K______ Inc., élisant domicile en l'étude de Me Blaise STÜCKI, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Blaise STÜCKI, avocat Rue des Alpes 15bis
Case postale 2088
1211 Genève 1
domicile élu : Etude de Me Nicolas JEANDIN, avocat Grand-Rue 25
Case postale 3200
1211 Genève 3
EN FAIT
A. Le 14 août 2009, O______ Ltd a requis et obtenu le séquestre, au préjudice de K______ Inc. et à hauteur de 287'563 fr. 25 plus intérêts à 5% dès le 17 décembre 2008, de "tous avoirs et biens, sous forme d'espèces, papiers valeurs, titres, créances, intérêts, placements fiduciaires, contenus de coffres-forts, métaux précieux, droits, garanties bancaires et autres biens de quelque nature qu'ils soient, en compte(s), compte(s) courant(s), dépôt(s) ou coffre(s)-fort(s) ou sous toute autre forme quelconque, ayant pour titulaire K______ Inc. en nom propre, ou détenus sous toute désignation conventionnelle, synonyme, numérique ou autres formes" en mains de la banque BNP Paribas (Suisse) SA à Genève.
Ce séquestre, enregistré sous n° 09 xxxx65 R, a été exécuté le jour même par l'Office des poursuites (ci-après : l'Office).
Par courrier du 23 septembre 2009, K______ Inc. a invité l'Office à déterminer l'assiette du séquestre. Elle exposait que ce séquestre n'avait fait l'objet d'aucune opposition et qu'O______ Ltd avait d'ores et déjà commencé une procédure d'arbitrage tendant à sa validation, laquelle devrait aboutir dans un délai probable de deux ans. Tenant compte des éventuels appels, respectivement, recours contre la décision du Tribunal arbitral, elle estimait qu'il se justifiait de limiter le calcul des intérêts sur une période de cinq ans au maximum.
L'Office a répondu par télécopie du 25 septembre 2009 qu'il calculerait les intérêts de la créance sur une durée de dix ans à compter de l'exécution du séquestre et fixerait en conséquence l'assiette du séquestre à 447'326 fr. 50. Il indiquait qu'une demande de validation de séquestre, introduite le 13 août 2009, était pendante devant le Tribunal de première instance et que la procédure pourrait se prolonger sur plusieurs années compte tenu de la complexité de l'affaire et des possibilités de recours tant au niveau cantonal que fédéral. Copie de sa réponse a été communiquée à O______ Ltd et à BNP Paribas (Suisse) SA.
B. Par pli recommandé posté le 5 octobre 2009 et adressé à l'Office, K______ Inc. s'est opposée au calcul précité. Elle déclarait que, contrairement aux dires de l'Office, aucune procédure ordinaire n'était pendante devant le Tribunal de première instance, que l'affaire ne relevait pas d'une complexité extrême mais était, au contraire, courante dans le domaine du transport maritime, que le Tribunal arbitral spécialisé, auquel le litige avait été soumis, n'aurait aucun mal à rendre sa sentence dans un délai raisonnable et que la procédure d'appel ne saurait davantage se prolonger. Elle produisait deux documents rédigés en anglais : "The LMAA Terms (2006)" de la "London Maritime Arbitrators Association" et "Arbitration Act 1996". K______ Inc. demandait à l'Office de reconsidérer sa décision du 25 septembre 2009 et de calculer les intérêts sur une période maximum de cinq ans, à défaut, de transmettre son courrier à l'autorité de surveillance comme valant plainte.
Le 6 octobre 2009, l'Office a transmis, par télécopie, le courrier de K______ Inc. à O______ Ltd et lui a imparti un délai au 9 octobre 2009 pour se déterminer, précisant que, sans réponse de sa part, il considérerait qu'elle adhère à la demande de cette dernière.
Dans le délai imparti, O______ Ltd a exposé qu'elle avait effectivement débuté, le 13 août 2009, à l'encontre de K______ Inc., une procédure d'arbitrage, qui serait jugée selon les "LMAA Terms (2006)" de la "London Maritime Arbitrators Association". Elle affirmait que cette procédure n'était toutefois nullement prédestinée à se terminer rapidement. Ainsi, elle relevait que les termes de l'arbitrage prévoient non seulement l'exécution des actes mentionnés aux paragraphes 1 à 14 du "Second Schedule" des "LMAA Terms (2006)", soit entre autres un mémoire réponse, des éventuels échanges de documents, des débats au sujet des faits et de points de procédure, mais aussi la possibilité pour le Tribunal d'ouvrir des enquêtes, le cas échéant également orales (§ 12 LMAA), et d'ordonner des réunions préliminaires (§ 15 LMAA) ; en l'espèce, les faits à la base du litige se sont déroulés dans des ports étrangers, notamment au Maroc et en Algérie, et il est vraisemblable que le Tribunal arbitral ouvre effectivement des enquêtes afin de vérifier si les prétentions concernant les frais de surestaries, auxquelles K______ Inc. s'oppose, sont fondées ; or, l'obtention de documents ou de témoignages de la part de personnes ou de sociétés opérant au Maroc, en Algérie, voire en Ukraine risque fort bien de prolonger substantiellement la procédure arbitrale, ce sans parler des éventuels problèmes linguistiques et des autres complications liées à la reconstitution de certains événements ou usages commerciaux que K______ Inc. prétend contester ; enfin, il n'est pas possible de calculer par avance en combien de temps un appel pourrait être mené à terme et il lui incombera encore, une fois cette procédure arbitrale arrivée à son terme, d'obtenir l'exécution du jugement étranger. O______ Ltd prend des conclusions tendant à ce que l'Office refuse d'entrer en matière sur la requête de reconsidération du calcul de l'assiette du séquestre et transmette le courrier du 5 octobre 2009 à la Commission de céans, à laquelle elle demande de débouter K______ Inc. de toutes ses conclusions, avec suite de dépens.
C. Par courrier du 20 octobre 2009, l'Office a transmis à la Commission de céans sa décision du 25 septembre 2009, le lettre de K______ Inc. du 5 octobre 2009 valant plainte et la détermination d'O______ Ltd du 9 octobre 2009.
La plainte a été enregistrée sous cause A/3793/2009 et un délai au 13 novembre 2009 a été imparti à l'Office pour présenter son rapport et à O______ Ltd pour le dépôt de ses éventuelles observations.
L'Office expose en résumé que c'est par le biais de la plainte et de la réponse d'O______ Ltd qu'il a pris connaissance de la nature des liens existant entre la créancière et la débitrice et du dépôt d'une procédure d'arbitrage en date du 13 août 2009. Considérant qu'il est pour le moins incertain et difficile de déterminer la durée de cette procédure, l'Office déclare s'en rapporter à justice quant à une éventuelle diminution de l'assiette du séquestre.
O______ Ltd confirme en substance sa détermination du 9 octobre 2009. Elle précise que, dans le cadre de la procédure d'arbitrage, K______ Inc. a formé une demande reconventionnelle le 3 octobre 2009, à laquelle elle a répondu le 11 novembre 2009. Elle affirme qu'il n'est pas possible, à ce stade, d'émettre un pronostic tendant à retenir une période de deux, cinq ou sept ans comme durée maximale jusqu'à la fin de toute procédure entre les parties et que l'incertitude entourant la durée probable d'une procédure doit bénéficier au créancier séquestrant en terme d'années d'intérêts pris en compte. O______ Ltd déclare s'en rapporter à justice s'agissant de la recevabilité de la "plainte" de K______ Inc. datée du 5 octobre 2009 et adressée à l'Office. Elle soutient cependant que l'opposition formée par la précitée à la décision de l'Office est irrecevable dès lors que cette procédure n'est pas prévue par la loi et qu'il "est douteux que le transfert de l'"opposition" opéré par l'Office des poursuites en faveur de la Commission soit apte à sauvegarder le délai de plainte de 10 jours dès notification de la décision contestée". Sur le fond, O______ Ltd conclut, avec suite de dépens, à ce que la décision de l'Office du 25 septembre 2009 soit confirmée.
EN DROIT
1.a. Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
En l'espèce, la décision de l'Office fixant l'assiette du séquestre constitue une mesure sujette à plainte et la plaignante, en tant que débitrice, a qualité pour agir par cette voie.
1.b. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 1 et 2 LP). Le délai est observé lorsqu'une autorité incompétente est saisie en temps utile ; celle-ci transmet la communication sans retard à l'autorité compétente (art. 32 al. 2 LP).
En l'occurrence, la plaignante a eu connaissance de la décision querellée le 25 septembre 2009. Par acte posté le 5 octobre 2009 et adressé à l'Office, elle a déclaré qu'elle s'opposait au calcul de l'assiette du séquestre dans la mesure où les intérêts étaient calculés sur une durée de dix ans à compter de l'exécution du séquestre et demandé à l'Office de reconsidérer sa décision, à défaut, de considérer son courrier comme une plainte au sens de l'art. 17 LP et de le transmettre à la Commission de céans. L'Office n'a pas donné suite à la demande de reconsidération ; il a, à la requête de l'intéressée, transmis son acte à l'autorité compétente.
Il sied ici de rappeler que, selon la jurisprudence constante, un office des poursuites ou des faillites peut reconsidérer une décision qu'il a prise tant que le délai de plainte n'est pas échu et, en cas de plainte, jusqu'à l'envoi de sa réponse (art. 17 al. 4 LP). Une fois le délai de plainte échu, une reconsidération ou une rectification n'est plus admissible, à moins que la décision en question ne soit frappée de nullité absolue au sens de l'art. 22 LP et n'ait pu, pour cette raison, acquérir force de chose jugée (ATF 5A_460/2009 du 20 octobre 2009 et les réf. citées ; ATF 5A_67/2007 du 15 février 2008).
La présente plainte a donc été formée en temps utile ; elle respecte par ailleurs les exigences de formes (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).
Elle sera en conséquence déclarée recevable.
2.a. Selon l'art. 275 LP, les art. 91 à 109 s'appliquent par analogie à l'exécution du séquestre.
Il appartient à l'office des poursuites de déterminer le montant à séquestrer (c'est-à-dire l'assiette du séquestre), conformément à l'art. 97 al. 2 LP. Si l’office chargé d’exécuter le séquestre est lié par le montant de la créance indiqué dans l’ordonnance de séquestre ainsi que par le taux de l’intérêt réclamé, il doit capitaliser l’intérêt réclamé pendant la durée probable des effets du séquestre, soit la durée de la poursuite en validation du séquestre, jusqu'à la date de la conversion du séquestre en saisie définitive (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 277 n° 20 et ad art. 275 n° 95 ; cf. ég. ATF 114 III 38 consid. 2, JdT 1990 II 93 ; BlSchK 1983, p. 114 consid. 2 ; Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 277 n° 4 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 51 n° 48 ; Bénédict Foëx, in SchKG II, ad art. 97 n° 22).
2.b. La détermination de l'assiette du séquestre, en particulier sous l'angle probable des effets du séquestre, requiert la prise en compte de plusieurs éléments, tels que l'avancement de la procédure au moment de l'exécution du séquestre, les possibilités de recours éventuelles et la nécessité de l'obtention de preuves à l'étranger. Il y a lieu de procéder notamment à une estimation de la durée du procès au fond, l'incertitude entourant la durée probable d'une procédure justifiant une approche prudente de la question, étant rappelé que c'est avant tout pour protéger les intérêts du créancier séquestrant qu'un nombre suffisant d'années d'intérêts doit être pris en compte dans la détermination de l'assiette du séquestre (DCSO/210/2008 du 12 juin 2008 ; DCSO/9/2008 du 17 janvier 2008 ; DCSO/583/2004 du 29 novembre 2004 ; DCSO/479/2003 du 30 octobre 2003). Dans ses décisions des 12 juin 2008 et 29 novembre 2004, la Commission de céans a admis que les intérêts pouvaient être calculés sur une durée de sept ans plutôt que dix. Dans la première affaire, le séquestre avait été validé par une poursuite à laquelle le débiteur n'avait pas formé opposition et la continuation de la poursuite avait été requise ; dans la seconde affaire, la créance, à l'origine du séquestre était due en vertu d'un jugement exécutoire rendu par le Tribunal de première instance.
Il sied encore de noter que Michel Ochsner (Exécution du séquestre in JdT 2006 II 111-112) précise qu'à Genève la pratique consiste à déterminer la portée du séquestre en tenant compte d'une période d'intérêts pouvant aller jusqu'à dix ans à compter du jour de l'autorisation du séquestre, ce en fonction de la durée probable de la procédure qui doit être appréciée selon les circonstances du cas d'espèce, le calcul de l'office pouvant retenir une durée plus courte, par exemple si le procès au fond est déjà pendant ou si la créance à l'origine du séquestre a déjà été constatée judiciairement.
Des considérants qui précèdent il s'ensuit que la détermination de la période d'intérêts est une question d'appréciation et qu'une durée de dix ans ne saurait constituer une règle à laquelle l'Office ne pourrait déroger qu'exceptionnellement.
3.a. En l'espèce, une procédure au fond devant le Tribunal arbitral londonien est pendante ; elle n'a toutefois été initiée que le 13 août 2009 ; la plaignante, séquestrée, a formé une demande reconventionnelle le 3 octobre 2009, à laquelle l'intimée a répondu le 11 novembre 2009. Il est difficile d'estimer la durée probable de cette procédure. Cela étant, des enquêtes à l'étranger pourraient être ordonnées, en particulier au Maroc et en Algérie, qui prolongeraient substantiellement la procédure arbitrale. En outre, une fois la sentence, qui peut faire l'objet d'un appel, devenue définitive, il faudra encore, le cas échéant, engager une procédure d'exéquatur avant d'agir par voie de poursuite à l'encontre de la plaignante, qui est domiciliée aux Etats-Unis.
Compte tenu de ces éléments et de la prudence à manifester, la Commission de céans considère que l'Office pouvait raisonnablement calculer les intérêts de la créance sur une durée de dix ans à compter de l’exécution du séquestre et fixer en conséquence l’assiette du séquestre à la somme de 447'326 fr. 50. Une telle durée n'apparaît pas excessive, ce d'autant qu'il est envisageable que l'Office, sur requête de reconsidération, diminue par la suite l'assiette du séquestre en présence d'éléments nouveaux décisifs, mais que l’hypothèse contraire est en revanche exclue, le débiteur ayant obtenu la libre disposition des montants supérieurs au montant fixé initialement.
La plainte sera en conséquence rejetée.
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens (cf. ATF 5A_548/2008 du 7 octobre 2008).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 5 octobre 3009 par K______ Inc. contre la décision de l'Office des poursuites du 25 septembre 2009 fixant l'assiette du séquestre n° 09 xxxx65 R à la somme de 447'326 fr. 50.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le