DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 26 NOVEMBRE 2009
Cause A/3467/2009, plainte 17 LP formée le 25 septembre 2009 par C______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Peter PIRKL, avocat à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Peter PIRKL, avocat Rue de Rive 6
1204 Genève
domicile élu : Etude de Me Pierre VUILLE, avocat Rue François-Bellot 9
1206 Genève
EN FAIT
A.a. Le 14 juillet 2009, l'Office a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par la Caisse de compensation E______ (agence de Genève) contre C______ SA en paiement de 23'773 fr. 60, 2'707 fr. 15 et 77 fr., plus intérêts à 5% dès le 1er mai 2009, ainsi que de 20 fr., au titre de, respectivement, cotisations AVS/AI/APG et assurance chômage, cotisations allocations familiales, assurance maternité et frais de sommation.
Le 4 août 2009, un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx88 R, a été notifié sans opposition, à M. C______.
Requis de continuer la poursuite, l'Office a communiqué à C______ SA un avis de saisie pour le 29 septembre 2009.
A.b. Le 14 juillet 2009, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par la Caisse de compensation E______ (agence de Genève) contre C______ SA en paiement de 29'554 fr. 55 plus intérêts à 5% dès le 1er mai 2009, 14'400 fr. 70, 24'264 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er mai 2009, 1'734 fr. 95 plus intérêts à 5% dès le 1er mai 2009 et 50, au titre de, respectivement, cotisations conventionnelles, cotisations réserve 13ème salaire, cotisations LPP, contribution professionnelle et frais de sommation.
Le 4 août 2009, un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx89 P, a été notifié, sans opposition, à M. C______, administrateur.
Requis de continuer la poursuite, l'Office a fait notifier à C______ SA une commination de faillite le 15 septembre 2009.
B. Par acte posté le 25 septembre 2009, C______ SA a formé plainte, assortie d'une demande d'effet suspensif, contre la commination de faillite, poursuite n° 09 xxxx89 P. Elle conclut à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de procéder par voie de saisie. En substance, C______ SA soutient que la Caisse de compensation E______ doit être assimilée à une caisse de droit public et que les créances, objets de la poursuite considérée, relèvent indubitablement du droit public. Partant, l'exception prévue à l'art. 43 ch. 1 LP trouve application et la voie à suivre est celle de la saisie, à l'instar de ce qui a été fait dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx88 R.
Par ordonnance du 29 septembre 2009, la Commission de céans a accordé l'effet suspensif.
Dans son rapport, l'Office relève en substance que les créances, objets de la poursuite n° 09 xxxx89 P, ne constituent pas des prestations de droit public, contrairement à celles dont la Caisse de compensation E______ a demandé le paiement dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx88 R. Il conclut au rejet de la plainte.
Invitée à se déterminer, la Caisse de compensation E______ expose que, si les poursuites introduites par les caisses de compensation pour recouvrer des cotisations AVS/AI/APG doivent être continuées par la voie de la saisie, les poursuites concernant les cotisations de prévoyance professionnelle, qui ne sont pas des créances de droit public, doivent, en revanche, être continuées par la voie de la faillite. Dès lors, c'est à bon droit que l'Office, s'agissant de la poursuite n° 09 xxxx88 R, a communiqué à C______ SA un avis de saisie, et, pour la poursuite n° 09 xxxx89 P, lui a fait notifier une commination de faillite. Elle produit notamment le bulletin d'adhésion de C______ SA à la Caisse de compensation X______ du canton de Genève du xx 1975. La Caisse de compensation E______ conclut, avec suite de dépens, au rejet de la plainte.
C. A la demande de la Commission de céans, la Caisse de compensation E______ lui a transmis un tirage des statuts et du règlement d'exécution de la Caisse de compensation X______ du canton de Genève. A teneur de l'article premier des statuts, dite Caisse est un association fondée par la Société suisse E______, section de Genève et constituée conformément aux art. 60 ss CC ; elle a pour but de "pratiquer la compensation entre les employeurs qui lui sont rattachés, afin d'équilibrer leurs charges sociales et d'assurer, aux travailleurs qu'ils occupent, le versement régulier des prestations qui leur sont dues en raison de dispositions légales ou conventionnelles". L'art. 3 du règlement prescrit que, pour des raisons de simplifications administratives, les cotisations sont versées à la Caisse de compensation E______, qui est également chargée de leur recouvrement.
EN DROIT
La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
En l'espèce, une commination de faillite et sa notification constituent des mesures sujettes à plainte et la plaignante, en tant que poursuivie, a qualité pour agir par cette voie.
La plaignante a, par ailleurs, procédé dans le délai imparti et les formes prescrites (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).
La plainte sera en conséquence déclarée recevable.
2.a. Selon l'art. 43 ch. 1 LP, une poursuite pour impôts, contributions, émoluments, droits, amendes ou autres prestations de droit public dues à une caisse publique ou à un fonctionnaire, doit avoir lieu par voie de saisie ou de réalisation de gage, même contre le débiteur soumis à la faillite. L'exclusion de la poursuite par voie de faillite est ainsi subordonnée à deux conditions cumulatives, savoir que le créancier est un sujet de droit public et que la créance en poursuite est fondée sur le droit public (ATF 129 III 554 consid. 3, JdT 2004 II 94 ; ATF 125 III 250, JdT 1999 II 80).
Il est admis que la créance d'une institution de prévoyance professionnelle en paiement des contributions et cotisations de l'employeur est une créance de droit de public (ATF 134 III 115 consid. 3.1, SJ 2008 I 218 ; ATF 118 III 13 consid. 3., JdT 1994 II 38 ; ATF 115 III 89 consid. 2. ; JdT 1992 II 16).
2.b. En l'espèce, les créances, objet de la poursuite ayant été continuée par la voie de la faillite, sont des cotisations conventionnelles, cotisations réserve 13ème salaire, cotisations LPP et une contribution professionnelle.
Si seules les cotisations LPP sont des créances de droit public, force est cependant de retenir que ces créances sont dues à la Caisse de compensation X______ du canton de Genève, qui est une association au sens des art. 60 ss CO et non une institution de droit public.
Il s'ensuit que la seconde condition cumulative, à laquelle est subordonnée l'exclusion de la poursuite par voie de faillite, n'est en tout état pas remplie (ATF 125 III 250, JdT 1999 II 80 ; ATF 118 III 13, JdT 1994 II 38 ; DCSO/491/2008 du 13 novembre 2008 ; DCSO/591/2006 du 19 octobre 2006).
C'est donc à bon droit que l'Office a fait notifier à la plaignante une commination de faillite dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx89 P.
Sa plainte doit en conséquence être rejetée.
S'agissant de la poursuite n° 09 xxxx88 R - étant rappelé que le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’office des poursuites doit être relevé d’office et en tout temps (art. 22 LP) -, c'est également à bon droit que l'Office a fait notifier à la plaignante un avis de saisie. Les poursuites introduites pour recouvrer les cotisations AVS/AI/APG/AC doivent, en effet, être continuées par voie de saisie, lors même que l'employeur est inscrit, comme en l'espèce, au registre du commerce en l'une des qualités énumérées exhaustivement par l'art. 39 al. 1 LP (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 43 n° 45).
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 25 septembre 2009 par C______ SA contre la commination de faillite, poursuite n° 09 xxxx89 P.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Denis MATHEY et Didier BROSSET, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le