DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 3 SEPTEMBRE 2009
Cause A/2574/2009, plainte 17 LP formée le 20 juillet 2009 par M______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Pierre VUILLE, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Pierre VUILLE, avocat Rue François-Bellot 9
1206 Genève
domicile élu : Etude de Me Christian BRUCHEZ, avocat Rue Verdaine 12
Case postale 3647
1211 Genève 3
EN FAIT
Sur réquisition du 30 octobre 2008 de la Fondation FAR, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié un commandement de payer à M______ SA le 10 décembre 2008 dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx82 V auquel la débitrice a formé opposition.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après : le TCAS) a rendu en date du 2 juin 2009 un arrêt n° ATAS/701/2009 prononçant notamment mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer en question, à concurrence de 80'000 fr. plus intérêts dès le 15 août 2006 et 85'000 fr. plus intérêts dès le 17 août 2007.
La Fondation FAR ayant requis la continuation de la poursuite le 3 juillet 2009, l'Office a notifié le 8 juillet 2009 une commination de faillite à M______ SA.
Par acte du 20 juillet 2009, M______ SA a déposé plainte contre la commination de faillite qui lui a été notifiée le 8 juillet 2009. Elle considère que comme l'arrêt du TCAS du 2 juin 2009 n'est pas devenu définitif et peut faire l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral jusqu'au 17 août 2009, il n'est pas possible de lui notifier une commination de faillite avant l'échéance de ce délai, faute d'un jugement exécutoire. La plaignante a assorti sa plainte d'une demande d'effet suspensif.
La Commission de céans a rejeté la demande d'effet suspensif par ordonnance du 22 juillet 2009.
La Fondation FAR a fait parvenir sa détermination le 23 juillet 2009, concluant au rejet de la plainte. La Fondation FAR note que certes l'arrêt du TCAS n'est pas à ce jour définitif mais que par contre, il est exécutoire si l'on se réfère à l'art. 103 LTF qui prévoit que le recours auprès du Tribunal fédéral ne bénéficie pas d'un effet suspensif automatique. Même si M______ SA devait déposer par la suite un recours auprès du Tribunal fédéral et que celui-ci bénéficie de l'effet suspensif, il n'empêche que la notification de la commination de faillite resterait valable.
L'Office a fait parvenir son rapport daté du 5 août 2009 concluant également au rejet de la plainte, notant que le Tribunal fédéral a déjà admis qu'une commination de faillite peut être notifiée nonobstant un recours pendant contre une décision de mainlevée, pour autant que le recours en question n'ait pas d'effet suspensif (ATF 101 III 40, consid. 2), étant rappelé qu'un recours au Tribunal fédéral n'a pas d'effet suspensif, sauf sur requête d'une partie.
Le 5 août 2009, le Tribunal fédéral a communiqué à la Commission de céans l'ordonnance 5A_512/2009, informant du dépôt par M______ SA d'un recours et que "La demande d'effet suspensif est rejetée, vu que le recours en matière civile apparaît dénué de toute chance de succès".
EN DROIT
Elle est donc recevable.
2.a. Selon l’art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif. S’agissant de l’action en reconnaissance de dette de l’art. 79 LP, le délai de péremption ne reste suspendu que tant que le créancier n’a pas la faculté d’obtenir une déclaration authentique certifiant le caractère définitif et exécutoire du jugement levant l’opposition (ATF 113 III 120 consid. 3, JdT 1989 II 158 ; 106 III 51 consid. 3, JdT 1982 II 137). En matière de mainlevée d’opposition, pour qu’une décision de première instance n’entre pas en force dès sa notification, il faut que la procédure cantonale prévoie un recours ayant, de par la loi, un effet suspensif (ATF 101 III 40 consid. 2, JdT 1977 II 7 et arrêts cités). Dans cette hypothèse, la suspension du délai de péremption de l’art. 88 al. 2 LP est prolongée jusqu’à l’échéance du délai de ce recours ordinaire assorti d’effet suspensif et, en cas de recours, jusqu’à ce que le créancier soit en mesure d’obtenir du tribunal l’attestation d’entrée en force du jugement rendu (ATF 126 III 479 consid. 2a, JdT 2000 II 84).
2.b. En droit cantonal genevois, les arrêts rendus par le TCAS sont rendus, en matière de contestations relatives à la prévoyance professionnelle, en instance unique (art. 56 V al. 1 let. b LOJ) et ne peuvent faire l'objet que d'un recours auprès du Tribunal fédéral.
2.c. Le recours est ouvert devant le Tribunal fédéral, en matière de droit public, contre les jugements de mainlevée définitive ou provisoire (art. 82 et ss. LTF).
Le recours n'a pas d'effet suspensif, sauf sur requête d'une partie (art. 103 al. 1 LTF).
3.a. Il est admis qu'une commination de faillite peut être notifiée nonobstant un recours pendant contre la décision de mainlevée, pour autant que le recours n'ait pas d'effet suspensif (ATF 101 III 40 consid. 2, JdT 1977 II 7 ; confirmé dans ATF 126 III 479 consid. 2a et b, JdT 2000 II 84).
En l'espèce, la requête d'effet suspensif, qui assortissait le recours du plaignant au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de justice prononçant la mainlevée, a été rejetée par ordonnance du 5 août 2009.
Il s'ensuit que, tant au jour du dépôt de la réquisition de continuer la poursuite, le 3 juillet 2009, qu'à celui de la notification de la commination de faillite le 8 juillet 2009, l'arrêt cantonal était exécutoire. Partant, c'est à bon droit que l'Office a donné suite à la réquisition de continuer la poursuite en notifiant une commination de faillite au plaignant.
La plainte sera ainsi rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 20 juillet 2009 par M______ SA contre la commination de faillite qui lui a été notifiée le 8 juillet 2009 dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx82 V.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; Mme Valérie CARERA et M. Philipp GANZONI, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le