DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 29 OCTOBRE 2009
Cause A/2616/2009, plainte 17 LP formée le 20 juillet 2009 par Mme H______, élisant domicile en l'étude de Me Monica BERTHOLET, avocate, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Monica BERTHOLET, avocate Rue Marignac 14
Case postale 504
1211 Genève 12
domicile élu : Etude de Me Pierre DE PREUX, avocat Rue Gourgas 5
Case postale 237
1211 Genève 8
EN FAIT
A. A la requête de Mme H______, le Tribunal de première instance a ordonné, en date du 1er octobre 2008, sur la base de l’art. 271 al. 1 ch. 4 LP et à hauteur de 1'367'808 fr. plus intérêts à 5% du 20 juin 2007, le séquestre au préjudice de M. B______, "en mains des sociétés figurant sur la liste annexée numérotées de 1 à 46 : a) des créances en paiement des rémunérations de toute nature dues à M. B______ au titre de son activité d'administrateur des SA visées sous chiffres 1 à 45 de la liste jointe ; b) des créances en paiement des dividendes dus à M. B______ en sa qualité d'actionnaire des SA visées sous chiffres 1 à 46 de la liste jointe ; c) de la créance en paiement de la rémunération due à M. B______ au titre de son activité de gérant de la SARL visée sous chiffre 46 de la liste jointe", la cause de l'obligation étant : "acte illicite (art. 41 CO/140a CP), subrogation légale (art. 110 al. 1 ch. 1 CO + 827 CC)".
Le même jour, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a communiqué à chacune des quarante-six sociétés visées un avis concernant le séquestre, enregistré sous n° 08 xxxx09 Z, de "toutes sommes dues à titre de salaire, commissions, gratifications, y compris le 13ème salaire, des créances en paiement des rémunérations de toute nature, des créances en paiement des dividendes, dues à M. B______ en sa qualité d'employé ou administrateur ou actionnaire". Ces avis précisaient que, conformément à l'art. 99 LP, lesdites sociétés ne pouvaient s'acquitter désormais qu'en mains de l'Office des sommes séquestrées.
Le 12 décembre 2008, M. B______ a adressé à l'Office un tableau récapitulatif relatif aux quarante-six sociétés, dont il est administrateur, les réponses de quarante-et-une de celles-ci - dont il ressort que les honoraires payés pour leur administration sont dus contractuellement à B______ SA et non à M. B______ personnellement et que le séquestre n'a en conséquence pas porté - ainsi qu'un tirage du bilan intermédiaire au 30 novembre 2008 de B______ SA. Dans sa lettre d'accompagnement, le prénommé relevait qu'il manquait la signature du réviseur pour douze sociétés et celle d'un co-administrateur pour deux sociétés et que, dès réception de ces documents, il ne manquerait pas de les transmettre. Il ajoutait . "Devant cette situation, on peut se poser la question pourquoi je continue à travailler gratuitement pour B______ SA . C'est très simple, cela garantit un travail à mon épouse et à moi-même qui, tenant compte de nos âges, est difficile de trouver sur le marché du travail. Je vous confirme que les moyens d'existence proviennent des revenus de ma femme qui m'entretient en totalité".
A la même date, B______ SA , également visée par l'ordonnance de séquestre, a, par la plume de l'administrateur M. M______, répondu à l'Office que M. B______, administrateur président, n'avait pas perçu de salaire durant l'année 2008, qu'il faudra attendre le résultat de l'année pour déterminer si une rémunération lui sera due et que le séquestre n'avait en conséquence par porté.
Suite au rappel que lui avait adressé l'Office, M. B______ lui a communiqué, par courrier du 23 février 2009, les réponses des quatorze sociétés dûment contresignées, respectivement, par l'organe de révision ou un autre administrateur - dont il ressort que les honoraires payés pour leur administration sont dus contractuellement à B______ SA et non à M. B______ personnellement - ainsi que le bilan provisoire au 31 décembre 2008, le compte de pertes et profits provisoire de l'exercice 2008 - lequel fait apparaître une perte de 267'676 fr. 94 - et l'annexe aux comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2008 de B______ SA .
Par pli recommandé du 27 février 2009, l'Office a écrit à Me Monica Bertholet, avocate de Mme H______. Il lui transmettait les réponses des tiers séquestrés et la priait de lui faire savoir si elle entendait qu'il procède à l'établissement d'un procès-verbal de non-lieu de séquestre et, dans la négative, l'invitait à lui faire parvenir un contrordre.
Me Monica Bertholet a répondu par courrier du 13 mars 2009 qu'un non-lieu ne se justifiait pas en l'espèce. Elle relevait en substance que les réponses des sociétés ne renseignaient pas sur la question de savoir si M. B______ touchait des dividendes et qu'il y avait lieu d'interroger B______ SA sur la rémunération effectivement convenue avec M. B______ pour 2009 et sa cause juridique (salaire, honoraires ou dividendes).
Par courrier du 28 avril 2009, l'Office a demandé à B______ SA de lui faire parvenir toutes pièces relatives à la rémunération de M. B______ pour la période 2008 et 2009. Il l'informait, par ailleurs, que, son employé n'ayant toujours pas daigné se présenter en ses bureaux afin de déterminer son minimum vital, il fixait la retenue de salaire à toutes sommes supérieures à 1'225 fr. par mois, ainsi qu'aux commissions, gratifications, dividendes, rémunérations de toutes nature et à l'intégralité du 13ème salaire.
Le 11 mai 2009, B_____ SA, représentée par M. M______, a communiqué à l'Office un exemplaire du contrat de travail la liant à M. B______, signé par les parties le même jour. Sous la rubrique "Préambule" il est indiqué : "M. B______ a été l'administrateur et l'animateur de B______ SA pendant nombreuse année (sic). Aucun contrat de travail écrit n'a été établi pour confirmer les relations de travail entre les deux parties. Afin de régulariser cette situation, il a est confirmé (sic) sous forme écrite, les accords en vigueur depuis le 1er janvier 2007, soit (…). A l'art. 5., il est prévu que le salaire brut annuel de M. B______ est déterminé sur la base du résultat de la société et qu'il a droit à un montant correspondant à 90% du bénéfice, limité à un montant maximal de 180'000 fr. L'art. 14 let. A, intitulé "Accords particuliers", prévoit que "l'employeur recevant des mandats d'administrateur et ne pouvant les exécuter elle-même, déléguera ces missions à l'employé qui agira à son nom pour le compte de l'employeur et ceci dans le cadre de ce contrat de travail". Dans sa lettre d'accompagnement, M. M______ déclare que les résultats de l'exercice 2008 étant largement déficitaires, M. B______ n'a eu droit à aucune rémunération pour cette année. Il ajoute avoir pris note de la saisie de salaire imposée, relevant que, pour le moment, en l'absence d'un salaire, aucune somme ne peut être retenue.
Le 6 juillet 2009, l'Office a communiqué à Mme H______ un procès-verbal de séquestre faisant état d'un non-lieu de séquestre en mains des sociétés visées dans l'ordonnance de séquestre, à l'exception de B______ SA, employeur du séquestré, précisant que le séquestre salaire, exécuté le 1er octobre 2008, n'avait pas porté à ce jour et restait en vigueur en mains de l'employeur jusqu'au 1er octobre 2009. Sous la rubrique "Séquestre salaire", il est mentionné, outre les coordonnées de l'employeur, les renseignements suivants : "Revenu brut : CHF 15'000.-- par mois. Soit CHF 180'000.-- maximum annuel, selon contrat de travail. Retenue imposée : toutes sommes supérieures à CHF 1'225.--par mois, ainsi que 13ème salaire, commissions et gratifications".
Par courrier du 7 juillet 2009, l'Office a invité B______ SA à lui faire parvenir tous les mois et ce jusqu'au 1er octobre 2009, une déclaration écrite quant à la situation salariale de son employé.
Le 10 juillet 2009, Mme H______ a déposé une réquisition de poursuite contre M. B______. Un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx32 C, a été notifié, sans opposition, le 3 août 2009 au précité. Le 26 août 2009, une réquisition de continuer la poursuite a été adressée à l'Office.
B. Par acte posté le 20 juillet 2009, Mme H______ a porté plainte contre le procès-verbal de séquestre qu'elle a reçu le 9. Elle conclut, avec suite dépens, à son annulation en tant qu'il constate que le séquestre de la rémunération de M. B______ en mains de B______ SA n'aurait pas porté et en tant qu'il constate un non-lieu de séquestre en mains des quarante-cinq sociétés visées dans l'ordonnance de séquestre. Cela fait, elle conclut à ce que la Commission de céans dise et constate que le séquestre en mains de B______ SA a porté à hauteur de 15'000 fr. par mois depuis le 1er octobre 2008, sous déduction d'une somme de 1'225 fr. au titre de minimum vital, que le séquestre en mains des quarante-cinq autres sociétés, énoncées dans l'ordonnance de séquestre sous chiffres 1 à 31, 33 à 46, portant sur la rémunération due à raison de l'activité d'administrateur et de gérant de M. B______ en faveur des sociétés concernées a porté et à ce qu'il soit ordonné à l'Office d'ouvrir la procédure de tierce opposition à raison de la revendication formulée par B______ SA et d'enjoindre cette dernière, sous la menace des peines de droits, de produire tout document propre à établir son droit préférable ainsi que le contrat de travail ou tout autre convention de rémunération en faveur de M. B______. En substance, Mme H______ soutient que le séquestre de salaire en mains de B______ SA a effectivement porté "puisque l'autorité de poursuite retient que M. B______ est au bénéfice d'un contrat de travail, prévoyant un salaire mensuel de CHF 15'000 et un salaire annuel de CHF 180'000". Elle reproche à l'Office sa "candeur" et son "incompétence" - qu'elle qualifie de "proprement scandaleuse", relevant que ce dernier ne saurait faire dépendre le résultat du séquestre "de la situation financière du co-contractant tiers débiteur qui a une obligation de payer à son égard". S'agissant du séquestre en mains des autres sociétés, la plaignante fait grief à l'Office d'avoir violé l'art. 106 al. 1 LP. Elle allègue que celui-ci a erré en considérant que la revendication par B______ SA des créances en rémunération de l'activité d'administrateur ou de gérant de M. B______, séquestrées en mains des quarante-cinq sociétés visées dans l'ordonnance de séquestre, faisait purement et simplement échec au séquestre.
Dans son rapport du 19 août 2009, l'Office expose que B______ SA a produit le contrat de travail la liant à M. B______ et déclaré à plusieurs reprises que ce dernier n'avait touché aucune rémunération au vu des difficultés rencontrées par la société. Ces déclarations ont été corroborées par le poursuivi. Partant, aucun élément ni disposition légale ne lui permettait de remettre en cause ces allégués. S'agissant du séquestre en mains des autres sociétés, l'Office affirme qu'une procédure de revendication ne peut entrer en ligne de compte puisque l'ordonnance de séquestre vise les créances de M. B______ et non celles de B______ SA . L'Office conclut au rejet de la plainte.
Invité à se déterminer, M. B______ conclut également au rejet de la plainte. Il relève que sa rémunération est indexée sur les résultats de son employeur, B______ SA , pour un montant de 90% du bénéfice, mais limité à 180'000 fr. et qu'en l'occurrence, les états financiers de cette société ayant fait apparaître une perte pour l'année 2008, il n'a perçu aucun salaire. Il ajoute que l'exercice 2009 s'annonce également déficitaire et qu'il ne touchera vraisemblablement aucun salaire pour cette année. M. B______ produit un bilan provisoire de B______ SA au 30 juin 2009 faisant état d'une perte de 17'617 fr. 30. Il précise, par ailleurs, que la perte sur l'exercice 2008 est notamment due à un prêt non remboursé d'un montant de 288'895 fr. 45 par un client et que, suite à une poursuite dirigée à l'encontre de ce dernier, l'Office lui a délivré un acte de défaut de biens pour un montant de 302'687 fr. 10 daté du 22 décembre 2008, acte qu'il produit. M. B______ relève enfin qu'il ne saurait y avoir revendication par un tiers d'un bien ou d'une créance n'ayant pas fait l'objet d'un séquestre et que l'Office, qui doit respecter le contenu de l'ordonnance de séquestre, laquelle vise, en l'espèce, ses créances et non celles de B______ SA , ne pouvait étendre son exécution à des biens autres que ceux figurant dans cet acte.
Autorisée à répliquer, Mme H______ a, dans son écriture du 15 septembre 2009, déclaré persister dans les termes de ses conclusions du 20 juillet 2009, sauf en ce qui concerne la production du contrat de travail par B______ SA , que l'Office lui avait transmis depuis lors. Elle affirme que les documents fournis par la société précitée n'ont aucune force probante, qu'en particulier le compte de pertes et profits 2008 fait état de charges d'exploitation "douteuses" et qu'il appartenait à l'Office de "prendre des renseignements complémentaires". Elle se réfère notamment à un arrêt de la Cour correctionnelle sans jury du 7 octobre 2008 dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre M. B______, qu'elle produit, et dont il ressort que M. M______ a déclaré ne pas percevoir de rémunération et que B______ SA n'aurait que deux ou trois employés, dont l'épouse du poursuivi, lesquels perçoivent des salaires représentant au maximum 25'000 fr. par mois et non 31'957 fr. 75, montant figurant dans le compte de pertes et profits provisoire 2008. Pour le surplus, Mme H______ soutient que la rémunération versée par les quarante-cinq sociétés visées dans l'ordonnance de séquestre est "due prioritairement à M. B______". A ce sujet, elle déclare que B______ SA est dans l'impossibilité de produire un contrat de mandat à son nom, que les tiers séquestrés n'allèguent pas avoir confié le mandat à cette dernière, que ces mandats sont attribués à M. B______, qui exécute personnellement la prestation y afférente (cf. art. 14 let. A du contrat de travail) et qu'aucun contrat de cession justifiant du versement de cette rémunération à B______ SA n'est produite.
Au terme de sa duplique du 2 octobre 2009, M. B______ a persisté dans ses conclusions du 18 août 2009. Il relève en résumé que la comptabilité de B______ SA est ratifiée chaque année par l'organe de révision qui n'y a jamais trouvé le moindre signe d'irrégularité et qu'au demeurant la plaignante n'indique pas quels autres documents l'Office aurait dû exiger.
L'Office s'est, quant à lui, référé à l'argumentation développée dans son rapport du 19 août 2009. Par télécopie du 8 octobre 2009, il a transmis à la Commission de céans un tirage du courrier que lui avait adressé B______ SA le 30 septembre 2009, confirmant qu'à ce jour aucun salaire n'avait été versé ou crédité pour l'exercice 2009 à l'attention de M. B______.
Selon les données du Registre du commerce, M. B______ n'est plus administrateur des sociétés A______ SA et C______ SA (chiffres 3 et 12 de l'ordonnance) ; les sociétés E______ SA et T______ SA ont été radiées (chiffres 18 et 44 de l'ordonnance).
EN DROIT
En l'espèce, la plainte, déposée dans le délai utile (cf. art. 63 LP) et les formes prescrites (art. 13 al. 1 et 2 LaLP), est dirigée contre un procès-verbal de séquestre, mesure sujette à plainte, et la plaignante, en sa qualité de poursuivante, est habilité à agir par cette voie.
Elle est donc recevable.
2.a. Les art. 91 à 109 LP relatifs à la saisie s’appliquent par analogie à l’exécution du séquestre.
A teneur de l’art. 94 al. 4 LP, les tiers qui détiennent des biens du débiteur ou contre qui le débiteur a des créances ont, sous menace des peines prévues par la loi, la même obligation de renseigner que le débiteur.
Selon l’art. 99 LP, lorsque la saisie porte sur une créance ou un autre droit non constaté par un titre au porteur ou transmissible par endossement, le préposé prévient le tiers débiteur que désormais il ne pourra plus s’acquitter qu’en mains de l’Office.
L’Office communique l’avis au tiers débiteur à l’aide du formulaire prévu à cet effet, soit le formulaire n° 9 pour ce qui concerne la saisie ou le séquestre d’une créance. Il s’agit d’une simple mesure de sûreté, et pas d’une condition essentielle de la validité de la saisie ou du séquestre. Il a pour effet que le tiers débiteur ne peut plus se libérer valablement qu’en mains de l’Office (Nicolas de Gottrau, in CR-LP, ad art. 99 n° 5, 7 et 8 et les réf. citées).
2.b. Selon la jurisprudence constante relative à la disposition précitée, l’Office doit, sans se préoccuper des déclarations du débiteur poursuivi et du tiers débiteur, saisir les créances dont le créancier poursuivant allègue l’existence, et cela alors même que le tiers débiteur nierait l’existence d’une dette à sa charge, soit parce qu’elle n’aurait jamais existé, soit parce qu’elle serait éteinte ensuite, par exemple, de cession ou de compensation. L’Office peut obliger le tiers débiteur à se déterminer (art. 91 al 4 LP). Il n’a toutefois pas la compétence pour se prononcer sur l’existence de la créance saisie, soit sur les relations juridiques existant entre le poursuivi saisi et un tiers désigné comme son débiteur et qui conteste sa dette. Tout au plus l’Office a-t-il la compétence de se prononcer à cet égard lorsqu’il apparaît clairement que les prétendus droits à saisir sont en réalité inexistants. C’est l’affaire du créancier poursuivant d’établir par le moyen d’une action judiciaire que le débiteur est réellement titulaire des droits qu’il lui attribue. Mais ce n’est pas dans la procédure des art. 106 à 109 LP que cela doit être établi ; le créancier devra, avant d’agir, se faire céder la créance conformément à l’art. 131 LP ou se la faire adjuger aux enchères publiques ; tant qu’il ne l’aura pas fait, il n’aura pas le droit d’actionner le tiers débiteur pour faire constater la dette et, de son côté, l’Office n’aura en aucune façon l’obligation d’ouvrir lui-même action à cet effet (ATF 7B. 136/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.1 ainsi que la jurisprudence et la doctrine citée ; ATF 7B.220/2005 du 2 mars 2006 consid. 2.1).
Il n'est pas contesté que ce dernier est lié à cette société par un contrat, intitulé contrat de travail. Il ressort toutefois dudit contrat, établi par écrit entre les parties le 11 mai 2009, soit postérieurement à l'exécution du séquestre, que la rémunération de l'intéressé dépend des résultats de l'employeur et qu'elle représente un montant correspondant à 90% du bénéfice mais au maximum 180'000 fr. par an, soit 15'000 fr. par mois. Il appert, par ailleurs, au vu des pièces produites, soit des états financiers, que les exercices 2008 et 2009 (au 30 juin 2009) se sont soldés par des pertes. Par courrier du 11 mai 2009, dit employeur a informé l'Office qu'au vu des résultats déficitaires de l'exercice 2008, le poursuivi n'avait eu droit à aucune rémunération financière pour cette année ; le 30 septembre 2009, il a confirmé à l'Office qu'aucun salaire n'avait été versé au poursuivi pour l'exercice 2009. Quant au poursuivi, il a déclaré que, s'il continuait à "travailler gratuitement" pour B______ SA , c'était pour garantir un travail à son épouse, dont il était à l'entière charge, et à lui-même.
La plaignante fait valoir que les documents fournis par la société n'ont aucune force probante et qu'en particulier le compte de pertes et profits 2008 fait état de charges d'exploitation "douteuses" (cf. réplique du 15 septembre 2008 ; consid. B § 4).
Cela étant, il n'appartient ni à l'Office ni à la Commission de céans de se déterminer sur ce point, étant relevé que les prétendus droits à saisir n'apparaissent pas manifestement inexistants, le tiers séquestré n'ayant pas démontré, à ce stade, à qui et à hauteur de quelle somme, les montants figurant dans son compte de pertes et profits provisoire de l'exercice 2008 au titre de charges d'exploitation (salaires bruts : 383'493 fr. 90 ; autres frais du personnel : 42'967 fr. 30 ; honoraires professionnels : 73'687 fr. 50) avaient été versés. De ces comptes, il ressort en outre que les "honoraires d'administrateur", soit du poursuivi, représentent 92'007 fr. 45 et que la société a payé 134'695 fr. 45 au titre de "sous-traitance".
La rémunération mensuelle de 15'000 fr. doit donc être saisie, respectivement séquestrée, dans la mesure où elle excède le minimum vital, au titre de créance contestée (ATF 109 III 11, JdT 1985 II 125 ; ATF 81 III 149, JdT 1956 II 11) et il incombera, le cas échéant, à la plaignante de procéder conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2.b.).
A l'exception des sociétés dont le poursuivi n'est plus administrateur (nos 3 et 12 de l'ordonnance) et de celles qui ont été radiées (nos 18 et 44 de l'ordonnance), toutes ont répondu que les honoraires payés pour leur administration étaient dus contractuellement à B______ SA et non à M. B______ et que le séquestre n'avait en conséquence par porté.
A teneur du contrat de travail (art. 14) liant le prénommé à son employeur, il est prévu que les mandats d'administrateur que ce dernier ne peut exécuter lui-même seront délégués à l'employé "qui agira à son nom pour le compte de l'employeur et ceci dans le cadre de ce contrat de travail".
Fort de ces renseignements, l'Office a établi un procès-verbal de non-lieu de séquestre en mains des quarante-cinq sociétés visées dans l'ordonnance.
Or, en application de la jurisprudence précitée, l’Office, qui n’a pas la compétence pour se prononcer sur l’existence de la créance saisie, soit sur les relations juridiques existant entre le poursuivi saisi et un tiers désigné comme son débiteur et qui conteste sa dette, aurait dû saisir les créances alléguées par la plaignante, au titre de créances contestées, ces dernières n'apparaissant pas clairement inexistantes.
En effet, les tierces débitrices se sont limitées à nier leur qualité de débitrice. Elles n'ont produit aucune pièce attestant d'un contrat de mandat ou de cession de créance avec l'employeur du poursuivi ou de versements d'honoraires en faveur de celui-ci. Dans ses écritures, le poursuivi se contente du reste à soutenir, d'une part, qu'il ne peut y avoir revendication par un tiers d'un bien ou d'une créance n'ayant pas fait l'objet d'un séquestre et, d'autre part, que l'Office ne pouvait étendre l'exécution du séquestre à des biens autres que ceux visés dans l'ordonnance, à savoir les créances dont B______ SA serait titulaire.
Il appartiendra, le cas échéant, à la plaignante d’entreprendre une action judiciaire afin d’établir que le débiteur est réellement titulaire des droits qu’elle lui attribue.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 20 juillet 2009 par Mme H______ contre le procès-verbal de séquestre n° 08 xxxx09 Z.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule le procès-verbal de séquestre n° 08 xxxx09 Z.
Invite l’Office des poursuites à établir un procès-verbal constatant que le séquestre a porté sur la créance prétendue en paiement de la rémunération mensuelle de 15'000 fr., dans la mesure où elle excède le minimum vital fixé à 1'225 fr., de M. B______ envers B______ SA et sur les créances prétendues de M. B______ envers les sociétés visées dans l'ordonnance de séquestre sous chiffres 1, 2, 4 à 11, 13 à 17, 19 à 31, 33 à 43, 45 et 46.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Valérie CARERA et M. Philipp GANZONI, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le