DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 17 SEPTEMBRE 2009
Cause A/2693/2009, plainte 17 LP formée le 16 juillet 2009 par SI R______, élisant domicile en l'étude de Me Jean-Jacques MARTIN, avocat à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Jean-Jacques MARTIN, avocat Place du Port 2
1204 Genève
M. N______
Fondation de valorisation des actifs de la Banque Cantonale de Genève, en liquidation
Rue Pierre-Fatio 15
Case postale 3228
1211 Genève 3
EN FAIT
A. La SI R______(ci-après : la SI) est propriétaire de la parcelle no xx13, plan xx3 de la Commune de Genève, section X______, sise au xx, rue R______ - x, rue C______, sur laquelle est bâtie un immeuble.
Le 14 décembre 2007, la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (ci-après : la Fondation de valorisation) a requis à l'encontre de M. N______ une poursuite en réalisation de gage immobilier n° 07 xxxx76 P, portant sur la parcelle susmentionnée.
Le 10 novembre 2008, la Fondation de valorisation a requis la vente de ce gage immobilier.
B. Par pli recommandé du 2 juillet 2009, l'Office a informé A______ qu'il devait instaurer une gérance légale et avait décidé de mandater l'agence immobilière R_______ SA pour gérer l'immeuble. A l'appui de sa décision, l'Office indiquait que M. N______, débiteur, était administrateur avec signature individuelle d'A______ et qu'il considérait dès lors qu'il y avait un conflit d'intérêt à mandater cette agence comme gérant légal. Copie de ce courrier était communiqué à R______ SA et à la Fondation.
Le 16 juillet 2009, la SI a communiqué à l'Office copie d'une réquisition au Registre du commerce, formée par A______ et datée du 9, tendant à la radiation des pouvoirs de M. N______, administrateur, président. Était joint à cet acte le procès-verbal de l'assemblée extraordinaire du 9 juillet 2009 d'A______, à teneur duquel celle-ci décidait à l'unanimité d'accepter la démission de M. N______ et de lui donner entière décharge de ses fonctions. Ce procès-verbal était signé par le précité et M. G______, secrétaire. Faisant valoir que, suite à cette radiation, il n'y avait plus aucun motif à instaurer une gérance légale "ce d'autant moins que A______ SA a une parfaite connaissance du dossier", elle demandait le réexamen de la décision du 2 juillet 2009 en ce sens que la mandat confié à R______ SA était révoqué, précisant qu'en tant que de besoin la présente valait plainte au sens de l'art. 17 LP.
L'Office a répondu par courrier du 21 juillet 2009 qu'il maintenait sa décision. Il relevait que la Fondation, créancière gagiste poursuivante, lui avait demandé de décharger A______ de son mandat de gérance, qu'A______ était domiciliée au xx, rue R______, soit précisément à l'adresse de l'immeuble, objet de la poursuite en réalisation de gage, qu'elle faisait l'objet de nombreuses procédures de poursuites et que plusieurs membres de la famille de M. N______ restaient administrateurs de cette société. Partant, A______ ne saurait être gérant légal pour son compte.
L'Office a transmis la plainte de la SI ainsi que sa réponse, valant rapport, à la Commission de céans qui les a reçues le 27 juillet 2009.
M. N______ et la Fondation de valorisation ont été invités à se déterminer. Le premier a soutenu que, suite à sa radiation en qualité d'administrateur d'A______, il n'y avait plus de conflit d'intérêt et déclaré appuyer la plainte. La seconde a confirmé qu'elle maintenait sa demande de gérance légale confiée à G______ SA.
C. A teneur des pièces produites par la SI, la décision de l'Office, postée le 3 juillet 2009, a été reçue par A______ le 6 juillet 2009.
Selon les données du Registre du commerce, le siège social d'A______ est, depuis le 11 août 2008, au xx, rue R_______ ; Mme N______ et M. H______ - respectivement épouse et beau-fils de M. N______ - sont administrateurs avec signature individuelle ; l'inscription de M. N______, en qualité d'administrateur président, a été radiée le 3 août 2009 (date de la publications dans la FOSC) ; à la même date, M. G______ - fils du précité -, qui était jusque là également administrateur, a été inscrit en cette qualité.
Il ressort desdites données que la SI a son siège social au xx, rue R______ c/o A______; Mme N______ est administratrice avec signature individuelle.
Le registre des poursuites de l'Office indique qu'A______ fait l'objet de poursuites pour un montant de quelque 207'000 fr.
D. Par décision du 30 octobre 2003, la Commission de céans a, conformément à l’art. 8 al. 1 phr. 2 et 3 LaLP et de sa directive d’application y relative (dans sa version du 16 octobre 2003), inscrit R______ SA sur la liste des agents immobiliers susceptibles de recevoir des mandats de gérance immobilière.
Après avoir procédé aux vérifications visées au chiffre 3 de sa directive d’application relative à la liste des agents immobiliers susceptibles de recevoir des mandats de gérance légale immobilière (art. 8 al. 1 phr. 2 LaLP) du 26 mai 2005, la Commission de céans a, dans sa séance plénière du 14 décembre 2006, décidé de maintenir R______ SA sur la liste précitée.
A______ ne figure pas sur la liste précitée.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par les organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
La décision par laquelle l’Office confie la gérance légale à un tiers est une mesure susceptible de plainte et le plaignant, en sa qualité de tiers propriétaire, a qualité pour l’entreprendre par cette voie (cf. ATF 129 III 400 consid. 1. ; JdT 2004 II 51).
1.b. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Le délai est observé lorsqu'une autorité incompétente est saisie en temps utile ; celle-ci transmet la communication sans retard à l'autorité compétente (art. 32 al. 2 LP).
En l'occurrence, la décision querellée n'a pas été communiquée à la plaignante qui, au vu des pièces produites, en a toutefois eu connaissance au plus tôt, le 6 juillet 2009, date à laquelle A______ l'a reçue.
Formée le 16 juillet 2009 auprès de l'Office, qui l'a transmise à la Commission de céans, la plainte, respectant pour le surplus les exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 LaLP et 65 al. 1 et 2 LPA par renvoi de l’art. 13 al. 5 LaLP), sera déclarée recevable.
2.a A teneur de l’art. 94 al. 1 ORFI, après notification de l’avis aux locataires les invitant à payer en ses mains les loyers qui viendront à échéance (art. 91 ORFI), l’Office est tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l’encaissement des loyers ; il devra notamment, au besoin, intenter des poursuites à cet effet, exercer le droit de rétention du bailleur, résilier les baux, requérir l’expulsion des locataires, conclure de nouveaux baux. L’alinéa 2 de cette disposition précise que l’Office peut, sous sa responsabilité, aussi charger un tiers de ces mesures.
Ainsi, comme dans le domaine de la saisie, l’Office est chargé de la gérance, même lorsque le débiteur l’a confiée à un tiers (art. 16 al. 2 ORFI), mais, jusqu’à la procédure de réalisation proprement dite du gage, cette mesure se limite aux opérations indispensables pour encaisser les loyers et maintenir la valeur de rendement de l’immeuble (cf. art. 94, 101 et 102 ORFI ; ATF 109 III 45 consid. 1b et c, JdT 1985 II 43 ; DAS/511/98 du 18 novembre 1998). Si l’Office décide de confier cette mission à un tiers, sous sa surveillance, il lui incombe de choisir une personne impartiale, car les tâches précitées doivent être exercées en conciliant, autant que possible, les intérêts tant du créancier que du débiteur et de l’éventuel tiers propriétaire du gage (DAS/511/98 du 18 novembre 1998, SJ 2000 II 222).
2.b. Le choix du tiers chargé de la gérance légale est avant tout une question d’opportunité (cf. ATF 129 III 400 précité consid. 1.2, JdT 2004 II 51). A Genève, les gérances légales sont attribuées par l’Office selon un tournus à des agents immobiliers sélectionnés sur la base d’appels d’offres et agréés par l’autorité de surveillance (art. 8 al. 1, 2ème phrase LaLP). L’Office n’en doit pas moins s’assurer, dans chaque cas, qu’il n’existe aucun risque, même hypothétique, de conflit d’intérêts entre le tiers chargé de la gérance légale et les parties concernées. Il appartient également à l’Office de veiller à ce que le tiers dispose d’une organisation suffisante pour mener à bien sa mission et ne se trouve pas lui-même dans une situation pouvant compromettre la bonne et fidèle exécution de celle-ci (DAS/511/98 du 18 novembre 1998, SJ 2000 II 222 ; DCSO/353/03 du 28 août 2003).
L’art. 8 al. 1, 1ère phrase LaLP, entré en vigueur le 1er novembre 2002, stipule : « En principe, si l’agence immobilière en charge de l’immeuble atteste n’avoir aucun intérêt financier direct ou indirect autre que la perception de ses honoraires de gérance, le mandat de gérance légale lui est attribué par l’office compétent, moyennant l’accord du créancier-gagiste poursuivant ».
Le législateur cantonal, dans son commentaire (Mémorial du Grand Conseil, février 2002, PL 8658-A, P 1374-A) a précisé qu’il n’était pas judicieux de changer de régie à l’occasion de l’instauration d’une gérance légale lorsque la régie en place donnait satisfaction et qu’elle n’avait pas de lien spécial autre que le mandat de gérance avec son client. Si le principe du maintien de la régie en place était accepté, l’accord du créancier-gagiste était toutefois requis. Le but de cette mesure était de contrôler, dans la mesure du possible, qu’il n’existait pas de liens financiers si étroits entre la régie et le débiteur que le maintien de ladite régie ne serait pas souhaitable, le créancier-gagiste étant souvent bien placé pour être au courant d’un tel conflit intérêt. Le refus, par ce dernier, de confier le mandat de gérance légale à la régie en place ne pourra cependant être fondé que sur de telles considérations.
Le Tribunal fédéral a encore précisé que la seule affirmation d’un risque potentiel de conflit d’intérêts ne saurait suffire à justifier l’existence dudit conflit d’intérêts, laquelle ne peut être établie que sur la base d’éléments concrets (ATF 129 III 400 précité consid. 3.2).
Ces faits sont manifestement de nature à faire sérieusement douter que la régie en place puisse assumer les tâches d'un gérant légal de manière indépendante et impartiale, en conciliant, autant que possible les intérêts du créancier et du débiteur.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 16 juillet 2009 par SI R______ contre la décision de l’Office des poursuites du 2 juillet 2009 de mandater R______ SA en qualité de gérant légal dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 07 xxxx76 P.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA et M. Didier BROSSET, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le