DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 28 MAI 2009
Cause A/458/2009, plainte 17 LP formée le 11 février 2009 par B______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Bruno MEGEVAND, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Bruno MEGEVAND, avocat Place Claparède 3
1205 Genève
EN FAIT
A. La faillite de J______ SA a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 3 octobre 2001. Sa liquidation a été confiée à une administration spéciale, dotée d'une commission des créanciers.
Le principal actif de J______ SA en liquidation est constitué des parts de PPE nos X, X, X, X, X et XX, représentant 5XX millièmes de l'immeuble inscrit en la Commune de G______, section E______, parcelle n° 7XX, sis avenue Y______, correspondant au rez-de-chaussée, 1er et 2ème étages, ainsi que des caves (ci-après : l'immeuble). Ce bien est grevé de quatre cédules hypothécaires au porteur d'une valeur de 4'000'000 fr. qui sont en mains de B______ SA en garantie de deux contrats de prêts conclus avec des sociétés tierces.
D'importants contentieux ont divisé J______ SA et B______ SA tant au sujet de la qualité de créancier-gagiste de cette banque, litige définitivement tranché à ce jour, qu'en ce qui concerne le montant de la créance produite.
Plusieurs procédures ont opposé B______ SA à J______ SA, outre la procédure pénale ouverte contre les anciens organes de la faillie.
Ainsi, par décision de la Commission de céans DCSO/615/2004 du 23 décembre 2004, la Commission de céans a autorisé B______ SA à consulter le dossier de la faillite.
Par décisions DCSO/195/2006 du 24 mars 2006 et DCSO/575/2006 du 28 septembre 2006, la Commission de céans a décidé de refuser la réalisation de l'immeuble susmentionné, B______ SA s'étant à chaque fois opposée à la requête de l'administration spéciale.
J______ SA a ouvert action en constatation de nullité, revendication et révocation des cédules hypothécaires en mains de B______ SA, pour garantir son prêt sur le bien immobilier susmentionné. Par arrêt du 7 février 2008, le Tribunal fédéral a définitivement rejeté la demande de J______ SA.
B______ SA a déposé le 15 novembre 2006 devant le Tribunal de première instance une action révocatoire au sens de l'art. 285 LP contre J______ SA, portant sur les parts d'étages restituées à J______ SA en exécution d'un jugement d'accord du 9 mars 2004. Cette action a été définitivement admise par arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 2008.
Le 8 janvier 2009, B______ SA a formé une action en contestation de l'état de collocation devant le Tribunal de première instance. Cette action est encore pendante à l'heure actuelle.
Le 13 novembre 2008, B______ SA a écrit à J______ SA et a demandé la désignation d'une agence immobilière afin que lui soit confiée la gestion des parts de propriété par étage. Dans ce même courrier, B______ SA a invité J______ SA à verser à la Caisse de l'Etat le revenu locatif généré par ce bien immobilier ainsi que la consignation de ses avoirs auprès de la Caisse de l'Etat.
Le 2 février 2009, J______ SA a rendu une décision refusant tant de confier la gérance de l'immeuble à un tiers que de consigner les fonds auprès de la Caisse de l'Etat. S'agissant de la problématique de la gérance légale, J______ SA indique que cette notion est inconnue en matière de faillite, la gestion d'un immeuble incombant en l'occurrence à l'administration spéciale. De plus, il n'y aurait aucun avantage à confier cette gestion à des tiers, ce qui générerait des coûts inutiles tant pour la masse que les créanciers. Quant à consigner les avoirs auprès de la Caisse de l'Etat, J______ SA estime cette mesure inutile et compliquée puisque le compte ouvert par ses soins auprès de la Banque Migros est soumis au contrôle de la Commission de céans qui en connaît l'existence. De surcroît, elle estime qu'une consignation auprès de la Caisse de l'Etat compliquerait les mouvements de fonds au profit des créanciers ou de la masse. S'agissant d'une distribution provisoire, J______ SA estime que vu le dépôt d'une action en contestation de l'état de collocation, une distribution provisoire n'est pas envisageable en l'état. J______ SA remet en annexe le relevé des produits et charges encaissées en relation avec ces lots de PPE.
Par acte du 11 février 2009, B______ SA a porté plainte auprès de la Commission de céans contre la décision du J______ SA du 2 février 2009, dont elle conclut à l'annulation. Elle requiert qu'une mesure de gérance légale soit instaurée sur l'immeuble sis avenue Y______, estimant que "l'Administration de la faillite persiste à vouloir liquider la faillite en favorisant les créanciers ordinaires de J______ SA EN LIQUIDATION, au détriment des intérêts du créancier-gagiste", notamment en ne colloquant pas correctement sa créance. Elle note également que l'administration n'a pas souhaité renouveler le bail de N______ SA, dans la perspective d'une prochaine vente de l'immeuble alors que cette vente peut ne jamais avoir lieu suivant le résultat de l'action révocatoire, ce qui laissera l'immeuble inoccupé pendant un certain nombre d'années. Vu ce qu'elle qualifie de manœuvres d'obstruction systématique, la plaignante conclut à ce qu'une gérance légale soit ordonnée et confiée à un tiers impartial, notant qu'"une telle mesure est d'autant plus nécessaire que l'essentiel, si ce n'est la totalité du produit de réalisation des parts de PPE sera consacrée au désintéressement de B______ SA". La plaignante sollicite le versement des produits de location à titre de répartition provisoire (art. 266 LP). De même, elle veut que soit fait application de l'art. 9 LP et que J______ SA soit invitée à consigner ses avoirs auprès de la Caisse de consignation de l'Etat, come l'y oblige la loi.
Dans ses observations du 6 mars 2009, J______ SA conclut au rejet de la plainte, renvoyant pour l'essentiel la Commission de céans à sa motivation figurant dans la décision querellée. Elle relève n'avoir aucun parti pris contre B______ SA, cette dernière "ayant une certaine propension à faire feu de tout bois". Elle note que les procédures initiées l'ont toutes été par celle-ci. Elle relève que la décision de ne pas continuer la location de locaux à N______ SA résulte d'une décision concertée avec la Commission de surveillance des créanciers.
EN DROIT
1.a. La présente plainte a été formée en temps utile auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP).
1.b. La qualité pour porter plainte, qui permet de délimiter le cercle des personnes habilitées à agir, suppose un intérêt digne de protection, conférant la légitimation active à celui qui est titulaire du droit invoqué, soit l’intérêt à la plainte, qui est une condition de recevabilité devant être examinée d’office (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 nos 95ss et 140).
Un intérêt n’est digne de protection que s’il est direct, c’est-à-dire directement lié à l’objet de la contestation. Pour que cette relation existe, il faut qu’il y ait effectivement un préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du plaignant. Un intérêt théorique à la solution d’une question ne suffit pas, pas plus qu’un intérêt général. Au contraire, l’intérêt digne de protection réside dans l’utilité pratique que l’admission de la plainte apporterait au plaignant ou, en d'autres termes, dans le fait d’éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision ou la mesure attaquée lui occasionnerait (Pierre-Robert Gilliéron, op.cit., ad art. 17 nos 141, 155 et 156 et les arrêts cités).
De pratique constante, la plainte n'est recevable que si elle permet d'atteindre un but concret sur le plan de l'exécution forcée, mais non si la mesure critiquée est irrévocable, lors même qu'une cause de nullité est alléguée (ATF 7B.25/2004 du 19 avril 2004 ; ATF 7B.20/2005 du 14 septembre 2005 consid. 1.1 non publié in ATF 131 III 652 ; ATF 120 III 107 consid. 2 p. 108/109 ; 99 III 58 consid. 2 p. 60/61).
1.c. La Commission de céans rappelle que la motivation de la plaignante à requérir une gérance légale est qu'"une telle mesure est d'autant plus nécessaire que l'essentiel, si ce n'est la totalité du produit de réalisation des parts de PPE sera consacré au désintéressement de B______ SA".
Dès lors que l'instauration d'une gérance légale, pour autant qu'elle soit possible en l'occurrence, question qui restera ouverte car non pertinente dans le présent litige vu son issue, n'aura aucune incidence sur la situation de B______ SA dont la créance hypothécaire est totalement garantie sur le bien immobilier en question comme elle le relève elle-même.
Ainsi, la Commission de céans considère que sur ce point, la plaignante ne poursuit aucun intérêt personnel par cette requête tendant à l'instauration d'une mesure de gérance légale, n'expliquant pas en quoi une telle mesure viendrait à améliorer sa situation personnelle, et partant, n'a aucun intérêt personnel à porter plainte.
Cette conclusion sera donc déclarée irrecevable.
S'agissant d'une répartition provisoire du produit de location, cette compétence relève non pas de l'administration de la faillite mais de la Commission de surveillance des créanciers (art. 237 al. 3 ch. 5) à qui l'administration a soumis la problématique et s'est déterminée, si l'on se réfère à la décision querellée.
Certes, une répartition provisoire ne peut intervenir au plus tôt qu'à l'expiration du délai pour contester l'état de collocation (art. 266 LP), même lorsque l'état de collocation s'avère contesté comme en l'état (art. 250 al. 1 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 266, n° 12), puisque les acomptes afférents aux prétentions litigieuses ne sont pas distribués (art. 82 al. 2 OAOF).
Néanmoins, une distribution provisoire ne saurait intervenir en l'espèce avant que ne soient clarifiées toutes les questions portant notamment sur le montant des créances de la plaignante, même si sa qualité de créancière-gagiste, est aujourd'hui reconnue. En effet, une répartition provisoire ne pourrait être effectuée si elle risque de compromettre la répartition finale (art. 266 LP ; art. 82 OAOF ; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd. 2005, n° 2070 ; Nicolas Jeandin, in CR-LP, ad art. 266 n° 4 et 5).
A la lecture de la pièce quatre de la plaignante, soit son action en contestation de l'état de collocation déposée le 8 janvier 2009 devant le Tribunal de première instance, la plaignante note que l'enjeu de cette procédure est "considérable" pour reprendre ses propres termes, la différence en jeu étant de 1'806'795 fr. 75 (page 15), soit d'un montant loin d'être négligeable.
Fort de ces constats, et vu son pouvoir d'examen restreint en l'espèce, la Commission de céans considère que le refus de J______ SA de procéder à une répartition provisoire, même s'il est très sommairement motivé, n'est pas contraire aux principes susmentionnés.
La plaignante porte plainte également contre le refus de J______ SA de se soumettre à l'art. 9 LP, soit de consigner ses avoirs auprès de la Caisse de consignation de l'Etat, comme elle en a l'obligation de par la loi.
De par l'art. 241 LP, l'administration spéciale d'une faillite est également soumise à l'obligation de consigner ses avoirs.
Néanmoins, bien que fondée, cette conclusion est devenue sans objet, vu que lors de son plénum du 26 mars 2009, la Commission de céans a décidé d'ordonner à toutes les administrations spéciales dont elle est chargée de la surveillance, de consigner leurs liquidités auprès de la Caisse de consignation de l'Etat, suite à la mise en place d'un nouveau système de consignation par l'Etat.
J______ SA faisant partie des administrations spéciales visées par cette mesure, celle-ci a été invitée par courrier du 31 mars 2009 de la Commission de céans à consigner ses liquidités auprès de la Caisse de l'Etat, d'ici au 31 mai 2009.
Cette conclusion est donc devenue sans objet en cours de procédure.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare partiellement recevable la plainte formée le 11 février 2009 par B______ SA contre la décision du 2 février 2009 de l'Administration spéciale de J______ SA, en faillite.
Au fond :
La rejette, dans la mesure de sa recevabilité, et pour le surplus, constate qu'elle est devenue sans objet en cours de procédure.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Christian CHAVAZ, juge assesseur et M. Yves de COULON, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le