DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 23 AVRIL 2009
Cause A/832/2009, plainte 17 LP formée le 10 mars 2009 par S______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Olivier WASMER, avocat à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Olivier WASMER, avocat Grand-Rue 8
1204 Genève
domicile élu : Etude de Me Yvan JEANNERET, avocat Grand-Rue 25
Case postale 3200
1211 Genève 3
EN FAIT
A.a. A la fin des années nonante, la Fondation X______ (ci-après : la Fondation) a mené une promotion immobilière tendant à la réalisation de quatre immeubles sis chemin C______, dans la commune de B______, aménagé chacun en copropriété par étage.
Les travaux de ______ ont été adjugés à S______ SA, laquelle a signé avec la Fondation un contrat d'entreprise le 4 février 2000.
Le 11 juin 2002, S______ SA a déposé, auprès du Tribunal de première instance, une demande en paiement à hauteur de 35'942 fr. plus intérêts dirigée contre la Fondation, cette dernière, qui invoquait des défauts de l'ouvrage, ne s'étant pas acquittée de la totalité du montant qui lui était réclamé.
Cette demande a été retirée le 18 janvier 2007.
A.b. Parallèlement à cette procédure, les copropriétaires ont assigné la Fondation en vue d'obtenir des dédommagements.
Cette action a également été retirée après que la Fondation, entrée en liquidation, eût cédé l'ensemble de ses actifs et passifs aux copropriétaires selon une convention signée le 22 novembre 2007.
A.c. Le 1er juillet 2008, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par les copropriétaires, au nombre de cinquante-neuf, représentés par Yvan Jeanneret, avocat, contre S______ SA en recouvrement de 1'500'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 2001 au titre de "Copropriété de C______ à B______. Dommages et intérêts pour malfaçons selon rapport d'expertise de Monsieur L______".
Un commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx67 K, a été notifié le 19 août 2008 à S______ SA, laquelle a formé opposition.
Par courrier du 18 février 2009, le conseil des copropriétaires a informé l'Office que ses mandants avaient cédé leur créance à l'Association de copropriétaires C______ (ci-après : l'Association) en date du 14 octobre 2008. Il joignait une attestation de cession ainsi qu'une convention signées entre les parties et portant la date précitée et invitait l'Office à procéder à la substitution des parties et à lui faire parvenir un nouveau commandement de payer rectifié.
Le 20 février 2009, le conseil de S______ SA, qui avait reçu copie du courrier précité, a écrit à l'Office pour le prier de ne pas déférer à la demande de changement de créancier, l'Association ayant été créée dans un seul but lucratif, soit celui de récupérer une prétendue créance à l'encontre de sa mandante, de sorte qu'elle aurait dû se faire inscrire au Registre du commerce. Il invoquait le défaut de légitimation active de l'Association.
Par pli recommandé du 27 février 2009, l'Office a avisé S______ SA de ladite cession. Il l'informait également de son droit de former opposition devant le juge du for de la poursuite dans les dix jours par des conclusions écrites et motivées, en rendant vraisemblables les exceptions opposables au nouveau créancier.
Par courriers séparés du même jour, l'Office a écrit aux conseils des poursuivants et de S______ SA qu'il avait enregistré la cession de créance mais ne pouvait rectifier le commandement de payer, celle-là étant intervenue postérieurement à la notification de celui-ci.
Par pli recommandé du 4 mars 2009, S______ SA a reproché à l'Office d'avoir enregistré cette cession et l'a invité à lui adresser copie du commandement de payer sur lequel seront portés les noms des copropriétaires.
Le 9 mars 2009, l'Office lui a répondu qu'il confirmait sa décision du 27 février 2009.
B. Par acte posté le 10 mars 2009, S______ SA a porté plainte contre la décision de l'Office du 27 février 2009. Elle prend les conclusions suivantes :
" - Dire et constater que la cession de créance intervenue entre les 59 copropriétaires du Chemin C______ et l'Association de copropriétaires C______ est nulle.
Dire et constater que le changement de créancier entre les 59 copropriétaires du Chemin C______ et l'Association de copropriétaires C______ est nul.
Ordonner à l'Office des poursuites, rue du Stand 46, 1205 Genève, de radier le changement de créancier intervenu le 27 février 2009 dans le Registre dudit Office.
Dire et constater que S______ SA n'est pas débitrice de l'Association de copropriétaires C______.
Annuler en conséquence la poursuite n° 08 xxxx67 K".
S______ SA fait grief à l'Office de n'avoir procédé à aucun examen, même sommaire, du changement de poursuivant. Elle invoque la nullité de la cession de créance au motif, d'une part, que la cessionnaire est une association à but économique et qu'elle aurait donc dû être inscrite au Registre du commerce et, d'autre part, que cette association et les copropriétaires sont une seule et même entité de sorte qu'aucune cession n'est admissible. La plaignante prétend également que le commandement de payer qui lui a été notifié le 19 août 2008 est entaché d'un vice, dans la mesure où cet acte ne mentionne pas le montant du dommage réclamé par chaque copropriétaire. Elle en conclut que, par la cession à une association, les copropriétaires n'ont ainsi plus à individualiser leur propre dommage et que leur poursuite ne sera donc pas déclarée nulle. Enfin, S______ SA reproche à l'Office d'avoir contrevenu aux dispositions relatives à l'élection de domicile, l'avis de changement de créancier n'ayant pas été communiqué à son conseil.
L'Office et la poursuivante, qui a notamment produit ses statuts du 22 novembre 2007, concluent tous deux au rejet de la plainte. Leurs arguments seront repris, dans la mesure utile, dans la partie "EN DROIT" ci-dessous.
EN DROIT
Elle sera donc déclarée recevable.
2.a. A teneur de l'art. 77 al. 5 LP, l'office avise le débiteur de tout changement de créancier.
Le cessionnaire d'une créance qui fait l'objet d'une poursuite prend la place du cédant dans cette poursuite ; il acquiert la qualité pour procéder que possédait ce dernier et peut donc continuer la poursuite en son propre nom au stade où elle était parvenue.
Tout changement de poursuivant doit être annoncé et documenté et l'office ne peut tenir compte de la cession sans l'examiner. Pour ne pas préjuger les décision des tribunaux, son examen, respectivement celui de l'autorité de surveillance en cas de plainte, ne peut toutefois qu'être sommaire. Il se rapporte, d'une part, à la validité de la cession quant à la forme, et, d'autre part, à la question de savoir s'il existe manifestement de sérieuses raisons de douter de la validité de la cession quant au fond, en particulier si la cession se trouve entachée d'erreur manifeste ou si le débiteur soulève contre sa validité une exception de portée décisive et évidente. Si le résultat est incertain, l'office doit admettre la vocation du cessionnaire qui a justifié de ses qualités à la forme, sous réserve pour le débiteur de faire opposition après l'expiration du délai légal (Balthasar Bessenich in SchKG I, ad art. 77 n° 13 ; ATF 91 III 7, JdT 1965 II 43).
Les exceptions résultant de la validité du transfert de la créance ainsi que celles que le poursuivi a personnellement contre le nouveau poursuivant doivent être invoquées par le biais de l'opposition tardive réglée à l'art. 77 al. 1 et 2 LP (Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991, FF 1991 III p. 74).
2.b. En l'espèce, la plaignante a été dûment avisée le 27 février 2009 du changement de créancier et de ses droits (cf. Formulaire 44a). La question de savoir si cet avis aurait dû être communiqué à son conseil, qui avait écrit le 20 février 2009 à l'Office pour l'informer de son opposition audit changement sans toutefois indiquer formellement que sa mandante faisait élection de domicile en son Etude, peut rester ouverte. La plaignante a, en effet, pu sauvegarder ses droits par la présente plainte et la requête en opposition devant le Tribunal de première instance qu'elle allègue avoir déposée, toutes deux ayant été formées dans le délai prescrit.
3.a. La plaignante invoque la nullité de la cession aux motifs, d'une part, que l'Association cessionnaire n'existe pas car elle a un but économique et devait par conséquent être inscrite au Registre du commerce et, d'autre part, qu'elle ne forme, avec les copropriétaires qu'une seule et même entité.
3.b. Selon l'art. 60 al. 1 CC, les associations politiques, religieuses, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres qui n'ont pas un but économique acquièrent la personnalité dès qu'elles expriment dans leurs statuts la volonté d'être organisées corporativement (cf. également art. 52 al. 2 CC). L'art. 61 al. 1 CC prescrit que l'association dont les statuts ont été adoptés et qui a constitué sa direction peut se faire inscrire au registre du commerce. A teneur de l'art. 61 al. 2 ch. 1, est tenue de s'inscrire toute association qui, pour atteindre son but, exerce une industrie en la forme commerciale. L'inscription, même obligatoire aux termes de cette disposition, n'a qu'un effet déclaratif et non pas constitutif. Le défaut d'une inscription nécessaire n'entraîne donc pas l'inexistence (Jean-François Perrin, Droit de l'association p. 46 - 48).
"Il n'y a but économique, excluant l'existence juridique sous la forme d'une association, que si le résultat recherché par l'exercice de l'activité industrielle ou commerciale est "l'encaissement de recettes" pour les membres, c'est-à-dire le partage des bénéfices qui résultent directement de cette industrie ou de ce commerce" (Jean-François Perrin, op. cit. p. 23).
3.c. En l'occurrence, l'art. 2 des statuts de l'Association du 22 novembre 2007 stipule qu'elle a pour but de promouvoir et défendre les intérêts communs des copropriétaire et de faire le suivi des travaux en cours. La convention de cession du 14 octobre 2008 entre l'Association et les copropriétaires prescrit, par ailleurs, que les cessionnaires cèdent à l'Association l'ensemble des actifs et passifs qui leur ont été cédés par la Fondation le 22 novembre 2007 (art. 2) et que l'Association va continuer, en son nom et en faveur de ses membres, les démarches en vue du dépôt d'une nouvelle plainte contre S______ SA, la Direction des travaux (architecte) et, s'il s'avère viable, également contre les autres corps de métiers pour leurs responsabilités sur le non respect de la bonne exécution de tous les travaux liés aux copropriétés en question (art. 3).
Après examen, même sommaire, des documents produits, il apparaît ainsi que l'Association à qui les poursuivants ont cédé leur créance, objet de la poursuite considérée, n'a pas pour but de faire des profits qui sont distribués à ses membres, mais bien de défendre les intérêts, en particulier économiques, de ceux-ci, partant qu'elle ne poursuit pas un but économique. Par acte du 18 mars 2009, la poursuivante cessionnaire a d'ailleurs formé par-devant le Tribunal de première instance une demande en paiement dirigée contre la plaignante et fondée sur la violation du contrat d'entreprise.
Ayant exprimé dans ses statuts la volonté d'être organisée corporativement, dite Association a donc acquis la personnalité juridique, indépendamment de toute inscription au registre du commerce, et cette personnalité ne saurait se confondre avec les copropriétaires pris individuellement.
2.d. Les griefs soulevés par la plaignante contre la validité de la cession doivent en conséquence être rejetés.
Cet argument tombe à faux.
Plusieurs créanciers, désignés individuellement et qui ont un représentant commun - contractuel ou légal (ATF 71 III 164, JdT 1946 II 76) -, comme en l'espèce, peuvent exercer une poursuite commune s'il y a solidarité entre eux ou si la créance leur appartient en commun. En revanche, il n'est pas permis de joindre dans une seule poursuite des créances appartenant individuellement à plusieurs créanciers (JdT 1946 II 78). En l'espèce, le commandement de payer n'indique pas si les poursuivants entendent faire valoir une créance commune ou solidaire. Cela étant, ces derniers n'ont pas l'obligation de se prononcer sur les liens juridiques les unissant dans le cadre d'une procédure de plainte. Le débiteur, en formant opposition, peut, en effet, se protéger suffisamment contre la réclamation injustifiée d'une créance commune ou solidaire et il incombera aux créanciers de préciser et de justifier leur créance dans le procès qui suivra /(JdT 1946 II 77 in fine).
Il s'ensuit que le commandement de payer notifié à la plaignante le 19 août 2008, contre lequel elle n'a au demeurant pas porté plainte, n'est pas entaché de nullité, laquelle aurait dû, le cas échéant, être constatée d'office par la Commission de céans (cf. art. 22 al. 1 LP).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 10 mars 2009 par S______ SA contre l'avis de changement de créancier qui lui a été communiqué par l'Office des poursuites dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx67 K.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le