DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 23 AVRIL 2009
Cause A/707/2009, plainte 17 LP formée le 2 mars 2009 par Mme S_______, élisant domicile en l'étude de Me Robert ZOELLS, avocat à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Robert ZOELLS, avocat Rue des Cordiers 14
1207 Genève
Le Garage B______
Office des poursuites
EN FAIT
A. Le 31 mars 2008, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par Le Garage B______ contre Mme S_______ en recouvrement de 10'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 16 février 2008 au titre d'une facture du 16 février 2008.
Un commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx09 N, a été établi et remis à La Poste le 30 avril 2008 en vue de sa notification. Cette notification, effectuée par PostMail, a échoué, aucune personne susceptible de recevoir notification du commandement de payer n'ayant été rencontrée au domicile de Mme S_______ ni ne s'étant présentée au guichet postal durant le délai de garde pour retirer cet acte de poursuite. Ce dernier a été transmis à PostLogistics qui a tenté en vain, à quatre reprises, les 26 mai à 9 heures, 28 mai à 7 heures 30 et 18 heures et 2 juin à 19 heures 15, de le notifier à sa destinataire.
Le commandement de payer lui ayant alors été retourné, l'Office a, le 4 juin 2008, adressé à Mme S_______ une convocation pour se présenter dans ses locaux pour y retirer un acte qui lui était destiné, à laquelle cette dernière n'a pas donné suite.
Par pli recommandé du 17 juin 2008, l'Office a sommé la prénommée de se présenter d'ici au 27 juin 2008.
Le 7 août 2008 à 12 heures, un agent notificateur s'est présenté à son domicile, sans toutefois la rencontrer.
Le même jour, l'Office s'est adressé au Procureur général qui, le 12 août 2008, a décerné un mandat de conduite à l'encontre de Mme S_______.
Le 18 novembre 2008, la cheffe de la police, à qui ledit mandat avait été communiqué le 20 août 2008, a transmis à l'Office son rapport dont il ressort que les différentes convocations qui ont été envoyées à l'intéressée sont restées sans réponse, que les passages, diurnes et nocturnes, effectués à son domicile sont se révélés négatifs et qu'il n'a donc pas été possible d'exécuter le mandat d'amener.
Le commandement de payer a été notifié à Mme S_______ par voie édictale selon publications dans la FAO et la FOSC du 21 janvier 2009.
Le 13 février 2009, la prénommée s'est présentée à l'Office et a déclaré former opposition audit commandement de payer.
Par décision communiquée par pli recommandé du 16 février 2009, l'Office a informé Mme S_______ que son opposition était tardive, le délai expirant le 2 février 2009, et qu'il ne pouvait donc en tenir compte.
B. Par acte posté le 2 mars 2009, Mme S_______ a formé plainte contre cette décision retirée au guichet postal le 19 février 2009. Elle conclut, avec suite de dépens, à son annulation et à ce qu'un délai de dix jours lui soit restitué pour former opposition au commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx09 N. Elle expose qu'elle travaille à temps complet, qu'elle quitte son domicile aux alentours de 8 heures pour n'y revenir que vers 20 heures et qu'elle est très fréquemment en déplacements professionnels. Elle produit une attestation de son employeur datée du 26 février 2009 faisant état des périodes durant lesquelles elle était absente de Genève du 1er janvier 2008 au 1er janvier 2009 et affirme qu'elle n'a jamais eu connaissance des avis qui lui ont été communiqués par l'Office, respectivement par la police, lesquels ont été "cachés" par son ex-compagnon, M. Z______, ami du poursuivant, avec lequel elle a vécu jusqu'en octobre 2008. S'agissant de la notification du commandement de payer, elle affirme qu'une amie l'en a informée quelques jours après la parution dans la FAO et qu'elle a alors immédiatement contacté l'Office pour former opposition. Mme S_______ ajoute qu'au cours de l'hiver 2007-2008, M. Z______ et M. Y______ lui ont fait une offre d'achat portant sur une Fiat 850 pour le prix de 10'000 fr. qu'elle a déclinée et que, depuis lors, elle n'a plus jamais entendu parler de cette voiture. Partant, elle ne pouvait s'attendre à la notification d'un commandement de payer. Selon l'attestation du 26 février 2008 susmentionnée, Mme S_______ étant absente de Genève, notamment :
du 28 avril au 9 mai 2008
du 5 au 29 août 2008
du 25 octobre au 1er novembre 2008
du 14 au 16 novembre 2008
du 17 novembre au 1er décembre 2008.
Dans son rapport, l'Office rappelle la chronologie des faits. Il relève notamment que Mme S_______ n'était en déplacement à l'étranger ni lorsque l'agent de PostLogistics s'est rendu à son domicile ni les jours suivant les dates auxquelles il lui a adressé une convocation puis une sommation, étant précisé que cette dernière lui a été retournée avec la mention "Non réclamé". Considérant que la poursuivie se dérobait obstinément à la notification du commandement de payer, l'Office, qui conclut au rejet de la plainte, a donc décidé de procéder par voie édictale.
Invité à se déterminer, le poursuivant produit une facture de 10'000 fr. qu'il a adressée le 16 février 2008 à Mme S_______ portant sur une Fiat 850. Sous la mention "Travaux effectués" est indiqué : "Voiture préparée selon votre demande du mois de septembre 2007 avec la couleur blanc perle selon votre souhait". Il conteste avoir des rapports d'amitié avec M. Z______, qui a été un de ses clients et contre lequel il a dû engager des poursuites en recouvrement de frais de location de voiture, et relève que les explications fournies par la plaignante, selon lesquelles le prénommé lui aurait caché l'existence de tentatives de notifications, alors qu'il n'était pas personnellement en cause dans cette affaire, sont pour le moins sujettes à caution. Il conclut, avec suite de dépens, au rejet de la plainte.
EN DROIT
Elle sera donc déclarée recevable.
2.a. Selon l'art. 66 al. 4 LP, la notification se fait par publication lorsque le débiteur n'a pas de domicile connu (1.), se soustrait obstinément à la notification (2.) ou est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable (3.).
En raison du risque élevé que le débiteur ne prenne pas effectivement connaissance de la publication, étant rappelé que les délais liés à cette notification commencent à courir au jour de la publication, il n'est possible de recourir à la notification par voie édictale qu'en ultima ratio, lorsqu'il n'y a pas d'autres moyens d'atteindre le débiteur. Ainsi faut-il qu'en dépit des recherches et des efforts raisonnablement exigibles de la part du poursuivant et de l'office des poursuites, une notification effective au poursuivi par l'une des voies prévues aux art. 64, 65 et 66 al. 1 à 3 LP s'avère impossible. La publication d'un commandement de payer n'entre en considération que lorsque tous les moyens de le notifier effectivement ont échoué. Cette stricte subsidiarité est une condition générale applicable aux trois hypothèses dans lesquelles l’art. 66 al. 4 LP autorise une notification par voie de publication (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 46 ss; Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, Commentaire romand, ad art. 66 n° 18 ss ; Hansjörg Peter, RSJ 2003, p. 377 ; ATF 129 III 556 consid. 4, JdT 2004 II 26 ; ATF 128 III 465).
2.b. L'art. 66 al. 4 ch. 2 LP, dont l'Office a fait application, vise le cas du débiteur, en Suisse ou à l'étranger, qui se soustrait obstinément à la notification. Il crée une présomption de notification lorsque les tentatives de notification selon les modes prévus par la loi échouent les unes après les autres parce que le destinataire entend s'y soustraire, afin de permettre au poursuivant de requérir la continuation de la poursuite sur le vu d'un acte de poursuite censé notifié et resté sans opposition. Cette norme comporte un élément objectif, l'échec réitéré de tentatives de notification selon les modes de notification prévus par la loi, et un élément subjectif, l'intention de se soustraire obstinément à la notification (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 63 à 66).
2.c. En l'espèce, l'Office, avant de procéder par voie édictale le 21 janvier 2009, a tenté de notifier le commandement de payer à la plaignante, par PostMail, une première fois, puis par PostLogistics, à quatre reprises. Il lui a ensuite adressé une convocation puis une sommation. Ces démarches étant restées vaines, un notificateur de l'Office s'est rendu à son domicile sans toutefois y rencontrer une personne susceptible de recevoir notification de cet acte. L'Office a alors requis le Procureur général de décerner un mandat d'amener à l'encontre de l'intéressée. Les convocations de la police sont toutefois restées sans suite et ses passages à domicile se sont révélés négatifs.
Force est en conséquence de constater que l'élément objectif rappelé ci-dessus est pleinement réalisé. Quant à l'intention de la plaignante de se soustraire obstinément à la notification, elle doit également être admise. Certes, cette dernière est souvent en déplacement à l'étranger. Cela étant, il lui appartient de prendre ses dispositions afin que, durant ses absences, son courrier, en particulier les envois par plis recommandés, parviennent à sa connaissance. Il ressort, par ailleurs, de l'instruction de la cause que la plaignante était à Genève lorsque l'Office lui a envoyé une convocation le 4 juin, puis, le 17 juin 2008, une sommation par pli recommandé qu'elle n'est pas allée retirer au guichet postal dans le délai de garde. C'est en vain que la poursuivie allègue que son ex-compagnon aurait "caché" ces actes, dans l'intérêt du poursuivant dont il est un ami, ce rapport d'amitié étant au demeurant contesté par ce dernier. En effet, il est constant que ni la convocation de l'Office, ni la sommation, ni a fortiori l'avis laissé dans sa boîte aux lettres pour retirer le recommandé, ne font mention des coordonnées du poursuivant. Il en est de même des convocations qui lui ont été adressées par la police entre le 21 août et le 18 novembre 2008, étant relevé que durant cette période la plaignante était à Genève du 30 août au 24 octobre, puis du 2 au 13 novembre 2008. Les échecs de la notification ne sont donc ni le fruit d'un simple cas fortuit, ni d'une banale négligence, mais bien d'une volonté délibérée de s'y soustraire.
Il s'ensuit que commandement de payer n'a pas été indûment notifié par voie édictale à la plaignante.
3.a. La publication (cf. art. 35 LP) constitue une forme de notification basée sur la présomption irréfragable selon laquelle le poursuivi prend connaissance de l'acte de poursuite au jour de la publication. Il en découle, d'une part, que le débiteur ne peut pas contester la validité de cette notification au motif qu'il n'a pas pu effectivement en prendre connaissance et, d'autre part, que les délais qui lui sont liés, en particulier, le délai pour former opposition au commandement de payer (art. 74 al. 1 LP) commencent à courir au jour de la publication (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, ad art. 66 n° 5 ; Paul Angst in SchKG I, ad art. 66 n° 19).
3.b. En l'espèce, la notification du commandement de payer a été publiée dans la FAO et la FOSC du 21 janvier 2009. Le délai pour former opposition expirait donc le lundi 2 février 2009 (cf. art. 31 al. 1 et 3 LP).
La plaignante ayant formé opposition le 13 février 2009, c'est à bon droit que l'Office a décidé qu'il ne pouvait en tenir compte, étant relevé que la question de savoir si la précitée devait ou non s'attendre à la notification d'un commandement de payer n'est pas relevante.
Une telle prolongation n'est, en effet, pas possible lorsque, comme en l'espèce, le poursuivi se soustrait obstinément à la notification et qu'il est pour cette raison assigné par publication conformément à l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP (Francis Nordmann in SchKG I, ad art. 33 n° 4).
La plainte formée contre la décision de l'Office du 16 février 2009 ainsi que la requête en restitution du délai pour former opposition seront toutes deux rejetées.
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n’y a pas lieu de percevoir d’émolument de justice, ni d’allouer des dépens.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 2 mars 2009 par Mme S_______ contre la décision de l'Office des poursuites du 16 février 2009 rejetant pour cause de tardiveté son opposition au commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx09 N.
Au fond :
La rejette.
Rejette la requête en restitution du délai pour former opposition au commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx09 N.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le