DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 12 MARS 2009
Cause A/4347/2008, plainte 17 LP formée le 28 novembre 2008 par B______ SPA, élisant domicile en l'étude de Me Matteo PEDRAZZINI, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Matteo PEDRAZZINI, avocat Rue du Rhône 100
Case postale 3403
1211 Genève 3
EN FAIT
A. B______ SPA indique être créancière de M. X______ suite à des agissements pénaux commis par ce dernier entre 1997 et 2005 alors qu'il dirigeait B______ Scarl, dont B______ SPA a repris tous les droits et les obligations. B______ SPA poursuit en précisant que le Tribunal civil de L______ avait ordonné le séquestre tous les biens de M. X______ en date du 20 décembre 2006. B______ SPA indique avoir introduit une action au fond en A______ le 15 février 2007.
Par ordonnance du 13 novembre 2007 sur requête de B______ SPA, le Tribunal de première instance a ordonné le séquestre de tous avoirs au nom de M. X______ ou dont il est l'ayant droit économique, à concurrence de 173'105'779 fr. 90 auprès de la banque Y______ & Cie. Ladite ordonnance ayant été transmise à l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) le même jour, celui-ci l'a immédiatement exécutée et a enregistré ce séquestre sous n° 07 xxxx74 K, la banque Y______ & Cie, pour sa part, en accusant réception le 12 décembre 2007. Le procès-verbal de séquestre a été communiqué au créancier le 18 décembre 2007.
Le Conseil de B______ SPA, Me Matteo PEDRAZZINI, avocat, a informé par courrier l'Office en date du 22 janvier 2008 de ce que la procédure au fond dirigée contre M. X______ et pendante en A______, validait le séquestre.
Le 5 juin 2008, B______ SPA a déposé une réquisition de poursuite, en indiquant sous la rubrique "Autres observations" : "Réquisition de poursuite ensuite du séquestre n° 07 xxxx74 K du 13 novembre 2007, en vue de l'exéquatur du jugement a______ qui sera rendu à l'encontre de M. X______". Il faut noter que M. X______ est domicilié en A______ et n'a aucune élection de domicile en Suisse.
Le 11 juin 2008, l'Office a écrit à Me Matteo PEDRAZZINI, en attirant son attention sur le fait qu'aussi longtemps qu'une action au fond est en cours, celle-ci vaut validation du séquestre, et l'invitant à transmettre le jugement a______ en question afin de vérifier si le délai de 10 jours de l'art. 279 al. 4 LP est bien respecté.
Par courrier du 23 juin 2008 à l'Office, Me Matteo PEDRAZZINI a signalé que la procédure est toujours pendante en A______, selon certificat joint, indiquant que sa réquisition du 5 juin 2008 est destinée à être notifiée en A______ de même que les autres actes relatifs au séquestre. Me PEDRAZZINI poursuit qu'en cas d'opposition au commandement de payer, la mainlevée d'opposition sera demandée de manière simultanée à l'exéquatur du jugement.
Le 18 novembre 2008 et après examen par le service juridique de l'Office, celui-ci a écrit à Me Matteo PEDRAZZINI pour faire part de son refus de donner suite à sa réquisition de poursuite du 5 juin 2008 au motif que cette réquisition est prématurée et devra être déposée dans les 10 jours à compter de la notification du jugement a______.
Me PEDRAZZINI a écrit à l'Office le 20 novembre 2008, sollicitant la preuve de la communication par l'Office du procès-verbal de séquestre à M. X______, réitérant sa requête tendant à ce que sa réquisition de poursuite du 5 juin 2008 soit notifiée, car il considère que l'Office n'a aucune marge d'appréciation lorsqu'il reçoit une réquisition de poursuite valable à la forme.
L'Office a répondu à Me Matteo PEDRAZZINI le 25 novembre 2008, pour persister dans son refus de donner suite à sa réquisition de poursuite qu'il estime prématurée, indiquant que pour des raisons de coûts, la pratique de l'Office est de notifier le procès-verbal de séquestre au débiteur domicilié à l'étranger en même temps que le commandement de payer. Néanmoins, l'Office s'est déclaré prêt à procéder à l'expédition du procès-verbal de séquestre pour autant que Me PEDRAZZINI se porte-fort des frais de traduction et d'envoi de ce document.
B. Par acte du 28 novembre 2008, B______ SPA a déposé une plainte auprès de la Commission de céans contre la décision du 18 novembre 2008, refusant de donner suite à sa réquisition de poursuite du 5 juin 2008. La plaignante se plaint d'un retard injustifié de la part de l'Office puisque le procès-verbal de séquestre n'a pas encore été notifié au débiteur conformément à l'art. 276 al. 2 LP qui prévoit une notification immédiate, soit selon la doctrine, le jour même, voire le lendemain. La plaignante relève que seule la notification du procès-verbal de séquestre ouvrira le délai pour permettre au débiteur de former une opposition au séquestre le cas échéant, étant précisé que le procès-verbal de séquestre et le commandement de payer sont des actes séparés. La pratique de l'Office d'un envoi groupé du commandement de payer et d'un procès-verbal de séquestre n'est, pour la plaignante, que perte de temps pour le créancier. Suivre la position de l'Office conduirait à ouvrir la voie de l'opposition au séquestre alors que le jugement au fond serait rendu.
La plaignante estime également qu'il y a retard injustifié dans la notification du commandement de payer car si l'art. 279 al. 4 LP prévoit que la réquisition de poursuite doit être déposée au plus tard le 10ème jour suivant la notification du jugement au fond, cette disposition n'interdit par contre pas au poursuivant de déposer la réquisition de poursuite avant que le jugement ait été rendu.
C. Dans son rapport du 23 décembre 2008, l'Office considère que la plainte de B______ SPA doit être rejetée.
Quant au retard allégué dans la communication du procès-verbal de séquestre au débiteur, l'Office indique que sa pratique, motivée par des considérations d'ordre économiques, n'a jamais été remise en cause jusqu'à présent, même si, comme en l'espèce, la solution peut s'avérer peu satisfaisante avec une procédure au fond qui dure en A______, conduisant à la notification d'un procès-verbal de séquestre des mois, voire des années, après l'exécution du séquestre. Moyennant le porte-fort de la créancière pour les frais de traduction et d'envoi, l'Office confirme être prête à procéder à la notification du procès-verbal de séquestre.
S'agissant du refus de donner suite à la réquisition de poursuite, l'Office indique que dans le cas d'espèce, l'art. 279 al. 4 LP prévoit que le créancier doit requérir la poursuite en validation de séquestre dans les 10 jours de la communication du jugement portant condamnation, soit où le jugement est devenu exécutoire, permettant ainsi à l'opposant de faire valoir lors de la notification les exceptions conférées par l'art. 81 LP.
D. Le 27 janvier 2008, la plaignante a fait parvenir ses observations complémentaires. S'agissant de la problématique de la notification du procès-verbal de séquestre simultanément avec le commandement de payer au débiteur, la plaignante relève que l'Office lui-même reconnaît que pour un tel cas, sa pratique n'est pas satisfaisante, mais conteste par contre que cette pratique ait été constante, citant de nombreux cas concrets. La plaignante déplore qu'il ait fallu six mois pour que l'Office propose de notifier le procès-verbal de séquestre, sous réserve que la créancière se porte fort des frais de traduction et d'envoi, six mois durant lesquels il a gardé la réquisition de poursuite avant de finalement la lui retourner.
EN DROIT
Elle est donc recevable.
2.a. Selon l'art. 276 LP, il est dressé procès-verbal du séquestre au pied de l'ordonnance de séquestre. Le procès-verbal contient la désignation des objets et de leur valeur. Il est transmis immédiatement à l'office des poursuites (al. 1). Celui-ci en notifie immédiatement une copie au créancier et au débiteur et informe les tiers dont les droits sont touchés par le séquestre (al. 2).
Lorsque le débiteur habite l'étranger, le procès-verbal doit être communiqué conformément à l'art. 66 al. 3 LP, au domicile du séquestré en A______.
Concernant la notion d'immédiateté, la communication doit avoir lieu immédiatement, c'est-à-dire sitôt le procès-verbal de séquestre clos (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art 276 al. 2, n° 32), c'est -à-dire le jour où est dressé le procès-verbal ou le lendemain, même s'il s'agit de temps prohibés et pendant les féries ou suspension (Commentaire romand, ad art. 276, n° 18).
2.b. Il n'est ainsi pas correct au regard de l'art. 276 al. 2 LP que l'Office tarde de la sorte depuis plus de quinze mois à communiquer le procès-verbal de séquestre au débiteur, ce dernier se trouvant ainsi privé de faire opposition au séquestre, à moins qu'il soit démontré qu'il ait été averti de cette mesure par la banque Y______ & Cie au préalable.
Suivre la position de l'Office en notifiant le procès-verbal de séquestre et le commandement de payer simultanément pourrait conduire à la situation paradoxale que le séquestré dépose une requête en opposition au séquestre (art. 278 LP) et d'un autre côté, simultanément, que le séquestrant requiert la mainlevée de l'opposition au commandement notifié pour valider le séquestre sur la base de son jugement au fond (art. 279 LP), ceci par deux procédures indépendantes, l'une en procédure sommaire à huis clos (art. 22 al. 3 LaLP) s'agissant de l'opposition au séquestre et la deuxième, en procédure sommaire également, mais en audience publique (art. 20 al. 1 let. b LaLP).
La Commission de céans invitera l'Office à procéder dans les meilleurs délais à la notification du procès-verbal de séquestre, charge au créancier à se porter fort ou à procéder à l'avance des frais (art. 68 LP), tel qu'évalué par l'Office, étant rappelé que celui-ci peut rectifier l'avance sollicitée si celle-ci n'est pas suffisante pour couvrir les dépenses en vue (ATF 85 III 81, 86 ; JdT 1959 II 89, 93).
3.a. La plaignante fait grief à l'Office de n'avoir pas donné suite à sa réquisition de poursuite, qu'il a considérée prématurée.
Aux termes de l'art. 280 ch. 1 LP, les effets du séquestre cessent lorsque le créancier laisse écouler les délais qui lui sont assignés à l'art. 279 LP. La caducité du séquestre s'opère de plein droit, le débiteur recouvrant la libre disposition des biens séquestrés et ces derniers devant lui être restitués. L'Office doit libérer d'office les biens séquestrés et, s'il ne le fait pas, le séquestré peut lui demander en tout temps de s'exécuter (ATF 106 III 92 consid. 1, JdT 1982 II 10). La décision de l'Office rejetant une telle demande peut être déférée devant l'autorité de surveillance par la voie de la plainte dans le délai fixé par l'art. 17 LP (ATF 93 III 72 consid. 1, JdT 1967 II 112 ; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd. 2005, n° 2840 et les références citées).
3.b. Selon l'art. 279 al. 1 LP, le créancier qui a fait opérer un séquestre sans poursuite ou action préalable doit requérir la poursuite ou intenter action dans les dix jours à compter de la réception du procès-verbal de séquestre par le créancier. Si le créancier laisse écouler ce délai, les effets du séquestre cessent de plein droit (art. 280 ch. 1 LP ; ATF 126 III 293 consid. 1, JdT 2000 II 29 ; Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 279 n° 4 et 33).
Une action introduite avant l'exécution du séquestre peut aussi le valider, à condition qu'elle porte sur la créance pour laquelle le séquestre a été autorisé. De plus, si une telle action a été introduite à l'étranger, le jugement étranger doit être susceptible d'être exécuté en Suisse en vertu des traités ou du droit cantonal (Autorité de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, 20 janvier 1993, in RSDIE 1994, p. 419 ; Louis Dallèves, FJS n° 740 p. 18 ; Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 279 n° 26 ss ; Thomas Bauer, SchKG - Ergänzungsband, ad art. 279 n° 18 ; Hans Fritzsche / Hans Ulrich Walder-Bohner, SchKG II, § 60 n° 22 ; Hansjörg Peter, La LP et la Convention de Lugano - Dix ans de jurisprudence, in JdT 2002 II 2 ss, 14 et les références citées).
A cet égard, il a été jugé - sous l'empire de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL) - que la décision étrangère n'a pas besoin d'être définitive pour être susceptible de reconnaissance et d'exécution en Suisse. Le Tribunal fédéral a en particulier jugé qu'un jugement a______ provisoirement exécutoire, mais non encore entré en force car frappé d'appel, pouvait être exécuté en Suisse, même si le requérant optait pour la procédure de mainlevée et même si l'exécution provisoire a été ordonnée d'office (arrêts 5P.253/2001 du 13 septembre 2001 et 5P.390/2003 du 23 janvier 2004 cités par François Knoepfler / Philippe Schweizer / Simon Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 3ème éd. 2005, n° 718d, p. 412).
Une action introduite avant l'exécution du séquestre vaut validation aussi longtemps que l'action est pendante (Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 279 n° 8). L'effet de validation cesse si le séquestrant ne requiert pas la poursuite en validation du séquestre au plus tard dans les dix jours de la notification du jugement condamnatoire entré en force (art. 279 al. 4 LP ; Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 279 n° 8 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 279 n° 53 et 55 et les références citées).
A défaut pour le créancier de requérir la poursuite dans le délai susmentionné, l'Office constate la caducité du séquestre (Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 279 n° 7).
3.c. Quant au droit que le créancier-séquestrant aurait de déposer une réquisition de poursuite préalablement au début du délai de l'art. 279 al. 4 LP, la Commission de céans considère que cela n'est pas possible au regard de la loi.
En effet, l'art. 31 LP fixe le mode de calcul des délais prévus par la LP.
Pour qu'un délai commence à courir, il faut qu'il y ait communication d'un acte de poursuite au sens large, dès sa réception effective, fictive ou présumée (Commentaire romand, ad art. 31 n° 11, Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 31 n° 14, 15).
A contrario, si le délai ne court pas comme en l'espèce et ce qui n'est pas contesté par les parties, l'acte de poursuite soit une réquisition de poursuite, doit être considérée comme prématurée, avant qu'un jugement ne soit rendu dans la procédure au fond en A______.
C'est donc à juste titre que l'Office a rejeté la réquisition de poursuite déposée par B______ SPA le 5 juin 2008.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 28 novembre 2008 par B______ SPA contre le refus de l'Office des poursuites de donner suite à sa réquisition de poursuite déposée le 5 juin 2008 et pour retard injustifié dans la communication du procès-verbal dans le cadre du séquestre n° 07 xxxx74 K.
Au fond :
L'admet partiellement.
Ordonne à l'Office des poursuites de procéder sans délai à la communication de séquestre à M. X______ à son domicile en A______, dès que la créancière aura procédé à l'avance de frais fixée par l'Office sur la base de l'art. 68 LP ou que son mandataire se soit porté fort des frais.
La rejette pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Didier BROSSET et M. Christian CHAVAZ, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le