DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 9 AVRIL 2009
Cause A/561/2009, plainte 17 LP formée le 18 février 2009 par M. B______.
Décision communiquée à :
M. B______
A______ SA
domicile élu : Etude de Me Olivier CRAMER, avocat Rampe de la Treille 5
1204 Genève
EN FAIT
A.a. A la requête d'A______ SA, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a fait notifier, en date du 17 février 2009, à M. B______ un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx74 M, les sommes de 336'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er janvier 2001 et de 320'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er juillet 2007, auquel le prénommé a formé opposition.
Sous le mention "Titre et date de la créance, cause de l'obligation" est indiqué : "Prétentions inventoriées contre M. B______ dans le cadre de la faillite de Y______ SA selon inventaire de l'Office des faillites de Zoug et contrat de cession de ses prétentions à A______ SA du 28 avril 2006. Sous réserve d'amplification".
A.b. A la requête d'A______ SA, l'Office a fait notifier, en date du 17 février 2009, à M. B______ un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx77 J, la somme de 22'500'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 29 janvier 2002, auquel le précité a formé opposition.
Sous la mention "Titre et date de la créance, cause de l'obligation" est indiqué . "Estimation du dommage subi par Y______ SA selon l'art. 41 CO consécutif aux actes illicites commis par M. B______ dans le cadre de sa gestion de la société, prétentions cédées à A______ SA selon acte de cession du 28 avril 2006 de l'Office des faillites de Zoug. Sous réserve d'amplification".
B. Par acte posté le 18 février 2009, M. B______ a porté plainte contre ces deux actes de poursuites. Il conclut à l'annulation des poursuites nos 09 xxxx74 M et 09 xxxx77 J au motif qu'elles sont constitutives d'un abus de droit. Invité à compléter sa motivation, le plaignant a précisé, dans un courrier du 27 février 2009, qu'il n'avait aucune dette ni engagement envers la société A______ SA, propriété de son ex-épouse, Mme B______, et que le seul but de ces poursuites infondées était de lui nuire et porter atteinte à son crédit, à l'instar des toutes celles que cette dernière avait intentées à l'encontre de, notamment, son comptable, son avocat et la femme de son ex-concubin.
Dans son rapport, l'Office expose l'état de la jurisprudence relative aux poursuites abusives et déclare, qu'en raison de la complexité des procédures civiles opposant ou ayant opposé les parties et de l'absence de pièces pertinentes pour trancher la question, il s'en rapporte à justice.
Invitée à se déterminer, A______ SA conclut, avec suite de dépens, principalement, à l'irrecevabilité de la plainte et à la condamnation de M. B______ à une amende au sens de l'art. 88 LPA, subsidiairement, à son rejet. A______ SA, dont l'administratrice est Mme B______, expose que dans le cadre de la faillite de Y______ SA, elle a obtenu "la cession des droits de la masse", en particulier des prétentions contre M. B______ et/ou les sociétés contrôlées par lui et qu'un procédure pénale a été ouverte à l'encontre du prénommé laquelle est actuellement pendante devant le juge d'instruction. Elle produit les pièces suivantes :
une copie d'un contrat de vente conclu le 28 avril 2006 entre la masse en faillite de Y______SA en liquation représentée par l'Office des faillites de Zoug et A______ SA portant notamment sur les prétentions contre M. B______ et/ou toutes sociétés contrôlées par lui, selon inventaire de faillite, estimées en l'état à 656'000 fr.
une copie d'un procès-verbal d'une audience tenue le 24 mars 2006 devant le juge d'instruction dans la procédure pénale P/16437/2004 au cours de laquelle M. B______ a été inculpé d’escroquerie (art. 146 CP), de gestion déloyale (art. 158 CP), de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP), de gestion fautive (art. 165 CP), de détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice (art. 169 CP) et d’infraction à l’art. 61 de la loi sur les marques avec l’aggravante du métier, « pour avoir, alors que tous les pouvoirs [lui] avaient été retirés en mars 2000 s’agissant de la succursale de Genève de Y______SA (ci-après Y_____), continué [son] activité comme [s’il] disposait encore de pouvoirs et encaissé sur [son] propre compte bancaire au Crédit Suisse le produit des factures de Y______, étant précisé que la faillite de Y______ a été prononcée le 29 janvier 2002, pour [s’] être servi du nom, de la renommée et du papier à en-tête de Y______ pour continuer l’activité de ce dernier, en réalisant ainsi d’importants revenus qui auraient dû revenir à Y______, pour avoir continué à utiliser le nom, la clientèle et la renommée de Y______ sans en avertir les administrateurs, les actionnaires et par la suite les chargés de la liquidation pour en retirer un bénéfice important [qu’il n’a] pas reversé à Y______, pour n’avoir jamais cessé de fabriquer ni de vendre les produits de Y______ au nom même de celui-ci, comme cela ressort notamment des pièces comptables établies par [lui-même] pour la Régie Fédérale des Alcools (pièces 72 et 74), pour avoir, alors [qu’il] ne disposai[t] plus de pouvoirs dans Y______, continué à fabriquer, à distribuer et à vendre les produits de l’entreprise en faillite de manière non autorisée et illicite et pour avoir encaissé [lui-même] le produit des ventes, pour avoir repris, sans droit, la licence de Y______ en indiquant faussement sur la demande de licence dans les remarques "changement de la raison sociale de Y______ client x_____" (pièce 75), en évitant ainsi les contrôles de la Régie Fédérale des Alcools s’agissant des nouvelles licences, étant précisé que cette licence est un actif de Y______, et en reprenant à [son] seul profit des marques qui étaient encore protégées en faveur de Y______, pour avoir continué, sans. droit, à agir pour le compte de Y______, notamment auprès de B______ SA, société s’occupant de la protection des marques, en ne l’informant jamais de la fin de [ses] pouvoirs, pour n’avoir jamais transmis à Mme B______, liquidatrice de Y______, ni à l’Office des poursuites de Zoug, les informations [qu’il] recevai[t] de B______ SA et de l’Institut de la Propriété Intellectuelle à Berne concernant l’échéance des marques et leur délai de renouvellement, préférant laisser passer les délais pour pouvoir les inscrire par la suite à [son] nom, pour avoir porté délibérément atteinte aux créanciers et à l’autre actionnaire de Y______ en omettant volontairement d’informer l’Office des poursuites de Zoug de l’échéance des marques de manière à pouvoir [se] les approprier, pour avoir repris astucieusement des marques appartenant à Y______ et les avoir utilisées pour X______ Sàrl et avoir ainsi usurpé ces marques durant plusieurs années ».
une copie d'un courrier de l'Office des faillites de Zoug à la Chambre d'accusation de Genève, daté du 9 mars 2009, à teneur duquel dit Office expose que toutes les créances produites dans la faillite de Y______SA ont pu être couvertes par la vente des actifs de la masse en faillite, y compris les prétentions contre M. B______ et/ou sociétés contrôlées par lui, à A______ SA. La masse en faillite, qui n'a plus de prétentions à l'encontre du prénommé, renonce en conséquence à sa qualité de partie civile dans la procédure pénale P/16437/2004, laquelle a été transférée, avec les prétentions vendues, à A______ SA, mais maintient sa plainte.
C. Selon le registre du commerce de Genève, A______ SA, inscrite le 22 février 2006 et dont Mme B______ est administratrice, a pour but l'achat, vente, location et exploitation de tout bien immobilier, ainsi qu'achat, vente commercialisation et exploitation de marques et de brevets dans tous domaines. Sous la rubrique "Apports en nature, reprises de biens, avantages particulier" il est mentionnée . "Reprise de biens envisagée: certains actifs de la masse en faillite de la société Y______, à Zoug, notamment les parcelles xx26 et xx56 sises à D______ (GE), divers mobiliers et appareils d'exploitations, et les droits d'exploitation de différentes marques de produits, pour le prix maximum de CHF 3'000'000".
EN DROIT
Cette voie de droit est subsidiaire à la voie judiciaire (art. 17 al. 1 in initio LP). Si l’examen des questions de droit matériel est du ressort du juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120), le grief qu’une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CC valable dans l’ensemble de l’ordre juridique, est néanmoins recevable devant l’autorité de surveillance en tant qu’il est dirigé contre l’utilisation même des moyens qu’offre le droit de l’exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 – 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274). Un tel grief peut être soulevé notamment à l’encontre de la notification d’un commandement de payer, qui traduit l’acceptation de l’Office de donner suite à la réquisition de poursuite et constitue aussi, à ce titre, une mesure sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP).
1.b. Le délai pour porter plainte est de dix jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP).
En l'espèce, le plaignant s'est vu notifier les commandements de payer querellés le 17 février 2009.
Sa plainte, formée dans les délai et les formes prescrites (13 al. 1 et 2 LaLP), sera donc déclarée recevable.
2.a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1 ; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1 ; 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse ; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). La nullité d’une poursuite pour abus de droit peut toutefois être admise dans des cas exceptionnels : ainsi, lorsqu’il est manifeste que le créancier agit dans un but sans le moindre rapport avec la procédure de poursuite, en particulier pour délibérément tourmenter le poursuivi (ATF 115 III 18 ss, JdT 1991 II 76). Il en va également ainsi du créancier qui procède de manière générale par voie de poursuite contre une personne dans la seule intention de ruiner sa bonne réputation et du poursuivant qui admet devant l’office ou le poursuivi lui-même qu’il n’agit pas envers le débiteur effectif (même arrêt).
2.b. En l'espèce, des circonstances exceptionnelles permettant de conclure à l'existence d'une poursuite abusive ne sont pas établies. Il ressort, en effet, du dossier que selon un contrat de vente conclu le 26 avril 2006 entre la masse en faillite du Y______SA, représentée par l'Office des faillite de Zoug, et la poursuivante cette dernière est devenue titulaire des prétentions contre le plaignant et/ou les sociétés contrôlées par lui. En outre, une procédure pénale, dans laquelle la poursuivante est partie civile - cette qualité lui ayant été transférée dans le cadre du contrat précité -, a été initiée contre le plaignant en 2004 et des inculpations ont été prononcées à son encontre le 24 mars 2006, dite procédure étant actuellement pendante devant le juge d'instruction. Ces faits permettent de conclure à l'existence, - prima facie, la Commission de céans n'ayant pas à procéder à une analyse profonde des circonstances de la cause et se substituer ainsi au juge du fond - de créances vraisemblables de la poursuivante à l'encontre du plaignant. Quant aux montants réclamés, qui sont certes élevés, ils ne sauraient suffire à retenir que les poursuites considérées procéderaient d'un abus de droit manifeste.
Aussi, en l'absence d'éléments ou d'un ensemble d'indices convergents - le plaignant se limite à affirmer qu'il ne doit rien à la poursuivante - démontrant de façon patente que l'institution du droit de l'exécution forcée - qui permet à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d'une prétention sans devoir prouver l'existence de cette dernière -, est détournée de sa finalité, la Commission de céans retiendra que les poursuites querellées ne procèdent pas d'un abus manifeste de droit.
4.a. La poursuivante conclut à ce que le plaignant soit condamné à une amende au sens de l'art. 88 LPA ainsi qu'en tous les dépens.
Selon l’art. 20a al. 2 ch. 5 LP, les procédures sont gratuites. La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus ainsi qu’au paiement des émoluments et des débours.
Le principe de la gratuité de la procédure devant les autorités cantonales (art. 20a al. 2 LP) n'a pas été supprimé par la LTF et les art. 60 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, en tant qu'ils visent la procédure de plainte au sens de l'art. 17 LP, à l'exclusion de la procédure de recours devant le Tribunal fédéral (cf. art. 65, 66 et 67 LTF), continuent à s'appliquer (Edgar Philippin, La nouvelle loi sur le Tribunal administratif-Effets sur le droit des poursuites, paru dans JdT 2007 II 130 ss).
Il s'ensuit que l'art. 20a al. 2 ch. 5 LP, disposition de droit fédéral, prime l'art. 88 de la loi sur la procédure administrative genevoise (cf. art. 13 al. 5 LaLP) qui prescrit en son al. 2 qu'une amende n'excédant pas 5'000 fr. peut être prononcée à l'égard de celui dont le recours est jugé téméraire ou constitutif d'un emploi abusif des procédures. Si l'al. 3 de l'art. 20a LP fait une réserve expresse en faveur du droit cantonal pour régler le reste de la procédure, la sanction prévue par ce droit ne saurait, en effet, contredire le droit fédéral.
Par ailleurs, aucun dépens ne saurait être alloué dans la procédure de plainte devant la Commission de céans (art. 62 al. 2 OELP). La prohibition de l'allocation de dépens est exclusivement réglée par cette disposition et l'art. 87 al. 2 LPA ne trouve pas application.
4.b. Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, au sens de l'art. 20a al. 2 ch. 5 LP, celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 19 ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 11 ; Franco Lorandi, op. cit. ad art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 13 n° 14).
En l'espèce, la Commission de céans considère que ces conditions ne sont pas remplies, le plaignant, qui a formé opposition aux commandements de payer, n'ayant pas formé plainte dans le seul but de ralentir la procédure d'exécution forcée.
La poursuivante sera en conséquence déboutée de ses conclusions.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 18 février 2009 par M. B______ contre les commandements de payer, poursuites nos 09 xxxx72 M et 09 xxxx74 J.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Denis MATHEY et Didier BROSSET, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le