DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 26 MARS 2009
Cause A/250/2009, plainte 17 LP formée le 26 janvier 2009 par C______ & Cie, élisant domicile en l'étude de Me Nicolas JEANDIN, avocat à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Nicolas JEANDIN, avocat Fontanet & Associés
Grand-Rue 25
Case postale 3200
1211 Genève 3
G______ Ltd
H______ Ltd
domicile élu : Etude de Me Philippe COTTIER, avocat Rue du Rhône 100
1204 Genève
EN FAIT
A.a. Le 3 janvier 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par G______ Ltd et H______ Ltd, toutes deux domiciliées X______ et représentées par Pestalozzi Lachenal Patry, rue du Rhône 65, 1204 Genève, contre C______ & Cie, soit pour elle M. H______, associé. Le montant de la créance était de 10'000'000 fr. et, sous la mention " Titre et date de la créance ou cause de l'obligation" était indiqué : "Dommages et intérêts pour détournement de médicaments antirétroviraux. Interruption de la prescription".
Le 19 janvier 2007, l'Office a notifié à M. H______, directeur, un commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx00 N, lequel a été frappé d'opposition.
A.b. La plainte formée par C______ & Cie le 29 janvier 2007 contre cet acte de poursuite a été rejetée par décision de la Commission de céans du 11 mai 2007 (DCSO/241/2007). Cette dernière a notamment retenu que, dans le cas particulier, la prétention en dommages et intérêts des poursuivantes, fondée sur des faits, qui avaient été dénoncés au Procureur général, lequel avait ouvert une instruction pénale qui était actuellement en cours, et qui concernaient diverses sociétés, dont la plaignante, ne paraissait pas manifestement dénuée de tout fondement. Il était, par ailleurs, fait mention sur le commandement de payer que la poursuite avait pour but d'interrompre le prescription. Partant, le grief de violation de l'art. 2 CC devait être rejeté (cf. consid. 5.).
B. A la requête des mêmes poursuivantes, représentées par Me Philippe Cottier, Etude Pestalozzi Lachenal Patry, rue du Rhône 65, 1204 Genève, l'Office a fait notifier à C______ & Cie, le 29 janvier 2008, un commandement de payer, poursuite 07 xxxx38 D, la somme de 10'000'000 fr. au titre de "Dommages et intérêts pour détournement de médicaments antirétroviraux. Renouvellement de l'interruption de prescription selon réquisition de poursuite du 22 décembre 2006".
Le 16 janvier 2009, l'Office a fait notifier à C______ & Cie un nouveau commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx95 P, avec les mêmes mentions que celles figurant dans l'acte précité, référence à la réquisition du 20 décembre 2007 étant faite.
Ces deux commandements de payer ont été frappés d'opposition.
C. Par acte posté le 26 janvier 2009, C______ & Cie a formé plainte contre le commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx95 P. Elle conclut à son annulation et à la radiation de la poursuite considérée. Elle expose que la réquisition de poursuite et le commandement de payer ne sont pas conformes aux exigences des art. 67, respectivement 69 LP, le représentant des poursuivantes, soit Me Philippe Cottier, ayant quitté l'Etude Pestalozzi Lachenal Patry pour fonder sa propre Etude au 100, rue du Rhône. Aussi affirme-t-elle que les indications contenues dans ces actes sont erronées et ne permettent pas de déterminer quel est le représentant des prétendues créancières, quel est leur mandataire et l'adresse de ce dernier. C______ & Cie invoque également un abus de droit.
L'Office conclut au rejet de la plainte. Il relève en substance que la désignation du représentant des poursuivantes ne saurait avoir induit en erreur la plaignante et, rappelant la doctrine et la jurisprudence en la matière, que les strictes conditions d'un abus de droit ne sont pas réalisées en l'espèce.
Invitées à se déterminer, G______ Ltd et H______ Ltd concluent également au rejet de la plainte. Leur représentant, Me Philippe Cottier, relève en particulier qu'il est resté associé de l'Etude Pestalozzi Lachenal Patry jusqu'au 31 décembre 2008 et que l'Etude Cottier Udry, domiciliée 100, rue du Rhône, n'a vu le jour que le 1er janvier 2009, soit postérieurement au dépôt, le 23 décembre 2008, de la réquisition de poursuite n° 08 xxxx95 P, et que son changement d'adresse ne saurait être de nature à induire en erreur la plaignante.
Les arguments de la plaignante et des intimées, relatifs à l'abus de droit invoqué par la première, seront repris, dans la mesure utile, dans la partie "EN DROIT" ci-dessous.
EN DROIT
Elle sera donc déclarée recevable.
2.a. Une réquisition de poursuite doit énoncer notamment le nom et le domicile du créancier et, le cas échéant, de son représentant (art. 67 al. 1 ch. 1 LP) ; ces mentions sont reprises dans le commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 1 LP). Il importe que la désignation du poursuivant soit « claire et certaine, non équivoque et excluant tout doute sur son identité ». L'indication du nom et du prénom du représentant obéit aux mêmes exigences que celle du nom et du prénom du ou des poursuivants (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 67 n° 18 et 26 ; Sabine Kofmel Ehrenzeller, in SchKG I, ad art. 67 n° 28 in initio ; ATF 120 III 60 consid. 2). Une inexactitude des indications du commandement de payer n'entraîne l'annulation de l'acte de poursuite que si la partie intéressée a été effectivement induite en erreur. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation viciée ne pouvait douter de l'identité de la personne mise en cause et qu'elle n'a pas été lésée dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée. Les actes de poursuites déjà établis seront, en cas de besoin, rectifiés ou complétés (arrêt du Tribunal fédéral 7B. 91/2004 du 24 juin 2004 ; ATF 114 III 62, JdT 1990 II 182 ; ATF 102 III 63, JdT 1977 II 124).
2.b. En l'espèce, le commandement de payer contient la désignation, en qualité de représentant des créancières, de Me Philippe Cottier, Etude Pestalozzi Lachenal Patry, 65 rue du Rhône, 1204 Genève. Postérieurement au dépôt de la réquisition de poursuite, le 23 décembre 2008, le précité a quitté cette Etude pour fonder l'Etude Cottier Udry, à l'adresse 100, rue du Rhône. La plaignante, qui en fait état dans sa plainte, n'ignorait pas ce changement d'adresse. Elle est donc fort mal venue de venir prétendre que les informations contenues dans l'acte de poursuite considéré ne lui permettent pas de déterminer qui est le mandataire des poursuivantes et quelle est son adresse. Au demeurant, ayant formé opposition au commandement de payer, elle n'est pas lésée dans ses intérêts.
Manifestement infondé, le grief invoqué doit être rejeté.
3.a. La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de faillite (ATF non publiés dans les causes 5A_250/2007 du 19 septembre 2007, 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007, consid. 4.2; ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; ATF 113 III 2, JdT 1989 II 121; ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156).
Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi de ces réquisitions (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie, soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi (Arrêt du Tribunal fédéral non publié dans la cause 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1; SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b). La notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 s).
De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office, ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité (ATF non publié dans les causes 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007, consid. 3.3 et 4.2).
A cela s’ajoute que la notification d’un commandement de payer représente un moyen légal d’interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO). Une réquisition de poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale légitime à elle seule, y compris lorsque le créancier ne dispose d’aucun titre de mainlevée (DCSO/235/2007 du 10 mai 2007 ; DCSO/524/2004 consid. 2.a in fine du 28 octobre 2004 ; DCSO/180/03 consid. 3.c in fine du 22 mai 2003).
3.b. En l'espèce, il ressort de l'instruction de la cause que, suite aux faits dénoncés par les intimées, une procédure pénale, dans laquelle la plaignante ainsi que son associé M. H______ notamment sont mis en cause - et non simples témoins comme allégué par celle-là (cf. document intitulé "Liste des parties à la procédure : P/15343/2002" daté du 12 février 2007 et produit par les intimées sous pièce n° 3) - a été ouverte et qu'elle est toujours pendante.
La Commission de céans observe, par ailleurs, que l'ordonnance de non-lieu rendue par la Cour d'Appel de Paris le 6 novembre 2008 et dont la plaignante fait état concerne exclusivement un dénommé M. B______ et que la précitée ne saurait donc en tirer une quelconque conséquence quant à la procédure pénale dont les autorités genevoises sont saisies et dans laquelle le précité n'apparaît pas en qualité de mis en cause.
3.c. La plaignante soutient que les commandements de payer qui lui ont été notifiés, pour un montant de 10'000'000 fr. chacun, portent préjudice à ses intérêts économiques ainsi qu'à sa réputation commerciale et que les poursuivantes auraient dû solliciter de sa part la renonciation à la prescription au lieu de "faire distribuer annuellement des commandements de payer qu'on laisse ensuite se périmer", aucune demande en mainlevée ni action en paiement n'ayant à ce jour été formée.
Certes, le montant réclamé est élevé. Il ne suffit cependant pas à retenir que la poursuite considérée procéderait d'un abus de droit manifeste. La plaignante ne prétend pas, d'autre part, que les poursuivantes auraient refusé une déclaration de renonciation à la prescription de sa part. Elle se limite, en effet, à lui reprocher de ne pas l'avoir sollicitée.
Enfin, il est constant que la prétention en dommages et intérêts des poursuivantes est fondée sur des faits, qui ont été dénoncés au Procureur général, lequel a ouvert une instruction pénale qui est actuellement pendante, et que la poursuite querellée, à l'instar des précédentes, a pour but d'interrompre la prescription. Or, la Commission de céans relève que l'action en dommages et intérêts basée sur la responsabilité pour les actes illicites au sens des art. 41 ss CO est d'un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur (art. 60 CO) et qu'une réquisition de poursuite peut poursuivre cette seule fin.
L'argument de la plaignante selon lequel la finalité de la voie de la poursuite sans vérification préalable de la créance consiste à permettre au créancier de faire procéder à l'exécution de ses prétentions et que cette voie n'est pas un moyen en soi pour sauvegarder les moyens de droit tombe par conséquent à faux.
3.d. Au surplus, il sied de rappeler qu'un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP. Il en résulte donc pour lui un inconvénient, vu la publicité du registre des poursuites, en particulier s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées. Or, le Tribunal fédéral a statué sur cette question et a jugé que le poursuivi se trouvant dans pareille situation pouvait intenter l'action en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite et que, au cas où le jugement sur cette action conclurait à la nullité de la poursuite, celle-ci ne pourrait être communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP (ATF 128 III 334 ; ATF non publié du 17 octobre 2000 7B.27/2000). Dans l'arrêt paru à l'ATF précité, la Haute Cour a souligné que : "…le débiteur n'a pas, dans le cadre d'une poursuite ordinaire, un intérêt suffisant pour obliger le créancier à poursuivre la procédure de poursuite au-delà de son opposition ; celui-ci n'est d'ailleurs pas tenu de retirer sa poursuite après en avoir reçu paiement par son débiteur et c'est à dessein que le législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de l'existence de poursuites qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure de mainlevée, sans pour autant avoir été retirées, pendant un délai de cinq ans après la clôture de la procédure (art. 8a al. 4 LP)" (cf. p. 336).
Il appartient donc à la plaignante, si elle l'estime opportun, de saisir le juge du fond d'une action en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, lequel, si cette action est fondée, conclura à la nullité des poursuites considérées qui ne seront alors pas communiquées aux tiers (art. 8a al. 3 let. a LP ; cf. DCSO/116/2007 du 8 mars 2007).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 26 janvier 2009 par C______ & Cie contre le commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx95 P.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA et M. Philipp GANZONI, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le