DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 12 FEVRIER 2009
Cause A/4091/2008, plainte 17 LP formée le 14 novembre 2008 par S______ Sàrl, élisant domicile en l'étude de Me Pierre-André MORAND, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Pierre-André MORAND, avocat Rue de l’Athénée 4
1211 Genève 12
A______ SA
Office des poursuites
EN FAIT
Sur réquisition de A______ SA, un commandement de payer dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx94 J a été notifié le 22 août 2008 à S______ Sàrl ayant son siège en les locaux de F______ SA, à "M. G______, gérant".
La débitrice n'ayant pas formé opposition, A______ SA a requis la continuation de la poursuite le 20 octobre 2008 et un avis de saisie a été adressé le 30 octobre 2008 à S______ SA.
Le 14 novembre 2008, S______ SA a déposé plainte contre "le commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx94 J, notifié par l'Office des poursuites le 22 août 2008 en main d'une personne incompétente (pièce dès lors indisponible), à la requête d'A______ SA", afin que soit déclarée nulle la poursuite en question. S______ SA décrit dans sa plainte le litige aigu l'opposant à son ancien associé-gérant, M. G______, dont les pouvoirs ont été radiés, suite à une assemblée générale le 26 mars 2008. Le siège social est néanmoins resté en la fiduciaire de M. G______, la plaignante expliquant dans sa plainte qu'une telle modification du siège social aurait impliqué une refonte complète des statuts pour les mettre en conformité avec le nouveau droit. S______ SA indique qu'étant donné que M. G______ était dépourvu de pouvoir depuis le 26 mars 2008, il n'était pas habilité à la représenter. S______ SA n'ayant pris connaissance de cette poursuite qu'en date du 4 novembre 2008 et la réquisition de son nouvel associé-gérant d'obtenir la liste des poursuites étant en cours, il ne lui a donc pas été possible de se déterminer au préalable sur cette poursuite ni de faire opposition auparavant.
Dans son rapport du 5 décembre 2008, l'Office conclut au rejet de la plainte du fait que le commandement de payer a été notifié au siège social de la société, à une personne certes dépourvue de pouvoir de représentation comme le serait un employé, mais ce qui est autorisé en l'occurrence en l'absence d'un représentant. Ainsi, l'Office estime que si une notification est considérée comme valable en mains d'un employé, tel doit être le cas en l'espèce, l'acte ayant été notifié à un représentant gérant du domiciliataire de la plaignante au sens de l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP. L'Office termine en relevant que la plaignante aurait pu transférer son siège social auprès d'une personne de confiance sur la commune de Plan-les-Ouates, ce qui l'aurait mise à l'abri de tels désagréments, ceci sans avoir à procéder à une refonte complète de ses statuts.
EN DROIT
La présente plainte a été formée auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP).
La question du respect du délai de plainte peut néanmoins rester ouverte, vu l'issue donnée à la présente procédure.
Elle est donc recevable.
2.a. Un commandement de payer est un acte de poursuite qui doit faire l’objet d’une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). Cette dernière consiste en la remise par un employé de l’Office ou de la poste de l’acte ouvert au débiteur ou, en l’absence de ce dernier, à l’une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi, au besoin au terme d’une recherche sérieuse du poursuivi ou, à défaut, d’une des personnes de remplacement (art. 64 ss LP ; Roland Ruedin, in CR-LP, ad art. 72 n° 2 ; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 72 n° 11 s. ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 20 ss ; Jolanta Kren-Kostkiewicz, Zustellung von Betreibungsurkunden, in BlSchK 1996, p. 201 ss, 204).
2.b. L'art. 65 al. 1 ch. 2 LP énonce que lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société les actes de poursuites sont notifiés à son représentant, à savoir à un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration s'il s'agit notamment d'une société à responsabilité limitée.
Il est, par ailleurs, admis que les personnes désignées à l'art. susmentionné comme représentants peuvent aussi se voir notifier des actes de poursuites en dehors du bureau de la personne morale ou société poursuivie sans nécessairement que la notification soit d'abord tentée à cet endroit. Dans ce cas, il y a lieu d'appliquer les règles de l'art. 64 LP, de sorte que si le représentant n'y est pas personnellement trouvé, l'acte peut valablement être remis à une personne faisant partie de son ménage ou à un employé (Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, Commentaire romand ad art. 65 n° 18 et les références citées ; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n° 491 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_421/2007 du 13 décembre 2007).
2.c. En l'espèce, il est constant que le commandement de payer a été notifié à un représentant de la société domiciliataire auprès de laquelle S______ SA a fait le choix d'élire domicile.
Il s'ensuit que cet acte de poursuite a été valablement notifié.
3.a. A teneur de l’art. 74 al. 1 LP, le débiteur poursuivi qui entend former opposition doit, verbalement ou par écrit, en faire la déclaration immédiate à celui qui lui remet le commandement de payer ou à l’office dans les dix jours à compter de la notification du commandement de payer.
En l'occurrence, dit délai courait donc dès le 22 août 2008, date de la notification, et expirait le 1er septembre 2008. Il est sans incidence que la plaignante, comme elle l'allègue, ait eu connaissance de la notification du commandement de payer postérieurement à cette date. Seule une notification irrégulière a pour conséquence que le délai pour porter plainte (contre la notification) ou pour former opposition commence à courir du moment où le poursuivi a eu effectivement connaissance de l'acte ( ATF non publié du 5 février 2008 5A_6/2008 ; ATF 128 III 101 consid. 2, JdT 2002 II 23 ; ATF 120 III 114 consid. 3b, JdT 1997 II 50).
Même si la plaignante indique n'avoir pas pu faire valoir ses droits contre ce commandement de payer, sans formaliser expressément cette conclusion dans sa plainte, il ne serait pas possible d'enregistrer une opposition au commandement de payer, vu sa notification correcte et l'écoulement du délai de 10 jours.
3.b. Le délai d’opposition est péremptoire, mais peut toutefois être prolongé aux conditions des art. 63 et 33 al. 2 LP ou restitué aux conditions de l’art. 33 al. 4 LP (Roland Ruedin, in CR-LP, n° 15 ad art. 74 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, op.cit. n° 688 et 706 s.).
Selon l’art. 33 al. 4 LP, quiconque a été empêché sans sa faute d’agir dans le délai fixé peut demander à l’autorité de surveillance qu’elle lui restitue ce délai. L’intéressé doit, à compter de la fin de l’empêchement, déposer une requête motivée dans un délai égal au délai échu - ce qui suppose qu'il a valablement couru, en particulier, s'agissant du délai pour former opposition, que la notification est valable - et accomplir auprès de l’autorité compétente l’acte juridique omis (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., n° 707). Cette disposition est applicable à la restitution du délai de dix jours pour former opposition à un commandement de payer (art. 74 al. 1 LP ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, in SchKG, ad art. 33 n° 18).
3.c. En l'espèce et dans la mesure où l'acte formé par la plaignante devait être considéré comme une requête en restitution du délai pour former opposition, force est d'admettre qu'à tout le moins l'une des conditions cumulatives subjectives pour obtenir la restitution de ce délai, à savoir un empêchement non fautif, n'est pas réalisée.
Si M. G______, représentant de la société domiciliataire de la plaignante a commis une faute en ne lui remettant pas le commandement de payer, cette faute est, en effet, imputable à cette dernière, qui, malgré le conflit aigu l'opposant à ce dernier et se réglant devant les tribunaux, a pris l'option de maintenir une domiciliation en ses locaux avec tous les risques que cela comporte. Même s'il n'est pas exclu que M. G______ n'ait pas correctement rempli ses obligations vis-à-vis de la plaignante en ne lui remettant pas avec diligence le commandement de payer ainsi notifié, il n'empêche qu'il ne s'agirait pas encore d'un empêchement non fautif au sens de la LP.
La plainte sera ainsi rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 14 novembre 2008 par S______ Sàrl contre le commandement de payer notifié le 22 août 2008 dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx94 J.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; MM. Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le