DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 12 FEVRIER 2009
Cause A/4635/2008, plainte 17 LP formée le 17 décembre 2008 par A______ SA.
Décision communiquée à :
A______ SA
V______
c/o Ambassade de V______
EN FAIT
A. Le 28 novembre 2008, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré, sous n° 08 xxxx24 V, une réquisition de poursuite dirigée par A______ SA, société sise à Genève, contre V______. Sous la mention "Titre et date de la créance ou, à défaut, cause de l'obligation", il était indiqué que les sommes réclamées, faisant l'objet de cinq factures représentant un montant global de 3'546’213 fr. 30 en capital, étaient dues selon un contrat de vente (purchase contract n° 26) de septembre 2004. Sous "Autres observations", la poursuivante notait que le for de la poursuite était à Genève en application de l'art. 50 al. 2 LP (domicile élu pour l'exécution d'une obligation).
B. Par décision du 8 décembre 2008, communiquée par pli recommandé et reçue le lendemain, l'Office a informé A______ SA qu'en l'absence de for de la poursuite, sa réquisition était rejetée.
C. Par acte déposé auprès du greffe de la Commission de céans le 17 décembre 2008 et signé par M. B______, A______ SA, a formé plainte contre la décision de l'Office dont elle demande l'annulation. Elle expose qu'elle a conclu un contrat de vente avec la poursuivie, qui est un Etat étranger, que ce contrat est régi par les dispositions de la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises et qu'elle est donc fondée, en application de l'art. 30a LP qui réserve les traités internationaux, à exiger de cet Etat l'exécution de ses obligations d'acheteur et le paiement du prix. Elle ajoute que ce dernier, en s'engageant à exécuter ses obligations de paiement à Genève, soit auprès de la BNP Paribas, selon les termes de la lettre d'ouverture d'un crédit documentaire de la Banque cantonale de Genève du 26 octobre 2004 qu'elle produit, a "clairement élu Genève comme domicile pour l'exécution des obligations avec la volonté d'y être poursuivi en cas de contravention du contrat". La plaignante invoque également, à titre subsidiaire, l'art. 3 LDIP alléguant que Genève est le seul lieu avec lequel les liens sont suffisants pour créer un for de nécessité au sens de cette disposition, relevant que si le contrat de vente contient, à son art. 16, une clause arbitrale, l'Etat V______ n'a pas signé la Convention de New York sur l'arbitrage et n'est donc pas obligé de respecter les jugements d'un tribunal arbitral ou d'exécuter ses sentences.
Par pli recommandé du 22 décembre 2008, la Commission de céans a imparti à A______ SA un délai au 2 janvier 2008 pour lui adresser un exemplaire de sa plainte dûment signé par l'administrateur, soit, à teneur des données du Registre du commerce, M. R______, ou produire une procuration en sa faveur, sous peine d'irrecevabilité de sa plainte.
Le 30 décembre 2008, A______ SA a déposé une exemplaire de la plainte signée par M. R______, puis, le 5 janvier 2008, un nouvel exemplaire signé par M. O______, nommé administrateur unique lors de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires qui s'est tenue le 30 décembre 2008, selon procès-verbal produit.
Le 23 janvier 2008, A______ SA a communiqué à la Commission de céans un courriel que lui avait adressé l'Ambassade de Suisse à B______ l'informant de la décision du Ministère de l'Economie et du Commerce de l’Etat V______ relative à la fermeture des entreprises suisses à V______. Elle précisait qu'elle se trouvait ainsi dans l'obligation de fermer ses bureaux à V_____ avant le 31 janvier 2008 et, qu'étant dans l'impossibilité de se rendre dans ce pays, aucune procédure judiciaire ne pouvait y être engagée. A______ SA invoquait en conséquence l'art. 3 LDIP, disposition qui, selon elle, "devrait s'appliquer de plein droit".
Dans son rapport du 21 janvier 2008, l'Office conclut au rejet de la plainte.
Invitée à se déterminer, la poursuivie a répondu qu'elle avait contacté A______ SA afin qu'elle lui fournisse les informations nécessaires.
EN DROIT
La décision de l'Office de refuser de donner suite à une réquisition de poursuite pour défaut de for est une mesure sujette à plainte et la plaignante, en tant que poursuivante, a qualité pour agir par cette voie.
Sa plainte, dûment signée par son représentant, a été déposée dans le délai prescrit et les formes requises (art. 13 al. 1 LaLP).
Elle sera donc déclarée recevable.
2.a. L'engagement et le déroulement d'une procédure d'exécution forcée supposent l'existence d'un for de la poursuite contre le poursuivi. La LP définit le for ordinaire de la poursuite (art. 46LP) et un nombre limité de fors spéciaux (art. 48 à 52 LP).
Aux termes de l'art. 50 al. 2 LP, le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette. Cette disposition constitue la seule exception à la règle selon laquelle les parties ne sont pas habilitées à déterminer un for de poursuite selon leur gré (SJ 1984 245 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 50 n° 40 ; Ernest F. Schmid, SchKG I, ad art.50 n° 32). La constitution d'un for spécial de poursuite ne se présume pas et la preuve stricte doit en être apportée. En particulier, la création d’un tel for ne résulte pas de l’élection d’un domicile aux fins de notification des actes de poursuites, ni implicitement d’une convention qui renferme une clause attributive de juridiction car l’élection de domicile juridique ou le fait de s’engager dans un procès ne constitue pas sans autre le for de poursuite spécial prévu à l’art. 50 al. 2 LP. Le seul fait qu'un débiteur s'engage à payer une dette ne constitue pas une élection de domicile créant un for de poursuite en Suisse (Pierre-Robert Gilliéron, op.cit, ad art. 50 al. 2 n° 44 ss ; SJ 2000 II 207-208). L'élection doit se rapporter à une ou des obligations spécifiées envers un créancier déterminé. Elle est une manifestation de volonté qui s'interprète selon les règles de la bonne foi (Henri-Robert Schüpbach, CR-LP ad art. 50 n° 16 ; BlSchK 2005 232). La simple convention quant au lieu d'exécution ou de paiement (cf. art. 74 CO) n'implique pas élection de for d'exécution forcée, sauf en ce qui concerne les lettres de change ou les titres au porteur (ATF non publié du 21 septembre 2006 7B.55/2006 et les réf. citées ; ATF 119 III 54 consid. 2f, JdT 1995 II 118 ; ATF 89 III 1).
2.b. En l'espèce, la plaignante produit un contrat de vente (purchase contract n° 26), daté de septembre 2004 et conclu avec le National Research Board of V______ - et non avec l'Etat V______-, lequel contient, en son art. 16, une clause d'arbitrage en faveur des tribunaux genevois, la lettre d'ouverture d'un crédit documentaire de la Banque cantonale de Genève et les relevés de la BNP Paribas à Genève, banque chargée de contrôler la conformité aux conditions de crédit des documents présentés à ses guichets.
Or, comme rappelé ci-dessus, cette clause ne saurait à elle seule conduire à admettre que le cocontractant de la plaignante a ainsi manifesté sa volonté de se soumettre à une exécution forcée en Suisse. Par ailleurs, même si l'on devait retenir que le lieu de paiement convenu est à Genève, celui-ci n'implique pas élection de for dans ce canton. Enfin, les documents bancaires produits ne constituent ni des titres au porteur ni des lettres de change au sens des art. 978 ss et 991 ss CO.
Au surplus, c'est à tort que la plaignante invoque la Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises et, subsidiairement la LDIP, lesquelles ne règlent pas la question de savoir à quelles conditions une procédure d'exécution forcée peut se dérouler (ATF 124 III 505, JdT 1999 II 144).
La plainte doit en conséquence être rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 17 décembre 2008 par A______ SA contre la décision de l'Office des poursuites refusant de donner suite à la réquisition de poursuite n° 08 xxxx24 V.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le