DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 29 JANVIER 2009
Cause A/4061/2008, plainte 17 LP formée le 11 novembre 2008 par I______ SA.
Décision communiquée à :
I______ SA
D______ SA
Office des poursuites
EN FAIT
A. Dans le cadre d'une poursuite dirigée par D______ SA contre I______ SA en recouvrement de 1'190 fr. plus intérêts à 5% dès le 6 mars 2007 au titre de deux factures, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a fait notifier à la société précitée, en mains de son administrateur M. B______, un commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx59 J, le 27 septembre 2007.
Cet acte a été frappé d'opposition.
Par jugement du 20 mars 2008 (JJP/282/2008), la Justice de Paix, statuant par défaut, a condamné I______ SA à verser à D______ SA la somme de 1'190 fr. plus intérêts à 5% dès le 6 mars 2008, déclaré non fondée, à due concurrence, l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx59 J, et l'a condamnée aux dépens. Ce jugement a été communiqué aux parties par pli recommandé du 31 mars 2008.
Le 27 septembre 2008, D______ SA a requis la continuation de la poursuite considérée, joignant à sa requête le jugement de la Justice de Paix sur lequel est apposé le timbre humide "Pas d'opposition à ce jour" et la date du 20 mai 2008.
Le 10 novembre 2008, l'Office a fait notifier à I______ SA, en mains de M. B______, une commination de faillite.
B. Par acte posté le 11 novembre 2008, I______ SA a formé plainte contre cet acte dont elle demande l'annulation. Elle déclare que le poursuivant n'a pas obtenu la mainlevée de son opposition et que l'art. 82 LP a été violé.
D______ SA a été invité à se déterminer.
L'Office a conclut au rejet de la plainte.
C. Des renseignements obtenus de la Justice de Paix et de La Poste, il ressort que la convocation pour l'audience du 20 mars 2008, communiquée à I______ SA par pli recommandé du 25 février 2008, a été retournée à son expéditrice avec la mention "Non réclamé" et que le pli recommandé contenant le jugement du 20 mars 2008 a été retiré par I______ SA le 4 avril 2008 au guichet de l'office postal de Y______.
EN DROIT
Une commination de faillite constitue une mesure sujette à plainte et la plaignante, en tant que poursuivie, a qualité pour agir par cette voie.
La plainte a été déposée dans le délai prescrit et les formes requises (art. 13 al. 1 LaLP).
Elle est donc recevable.
2.a. L’opposition est un obstacle dirimant à la continuation de la poursuite dès qu’elle a été déclarée dans le délai légal et tant qu’elle n’est pas levée, déclarée irrecevable à la forme ou valablement retirée.
Selon l'art. 79 al. 1 LP, le créancier à la poursuite duquel il est fait opposition agit par la voie de la procédure ordinaire ou administrative pour faire reconnaître son droit. Il ne peut requérir la continuation de la poursuite qu'en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition. La décision doit donc à la fois condamner le débiteur au paiement d'une somme d'argent et, accessoirement, lever à due concurrence l'opposition.
Lorsque le poursuivi n’a reçu ni convocation à l’audience de mainlevée, ni jugement de mainlevée ou ne peut être réputé avoir reçu ces actes, le jugement est nul et les autorités de poursuite doivent refuser de continuer la poursuite (ATF 102 III 133).
Les actes de poursuite postérieurs accomplis nonobstant l’opposition sont nuls (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 78 n° 11 ; Balthasar Bessenich, in SchKG I ad art. 78 n° 1 ; Flavio Cometta, in SchKG I ad art. 22 n° 12 ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottman, SchKG, 4ème éd. 1997, ad art. 22, n° 9 ; ATF 109 III 53 consid. 2b in fine ; ATF 85 III 14, 16 s).
2.b. En l'espèce, la plaignante a formé opposition au commandement de payer qui lui a été notifié le 27 septembre 2007. La poursuivante a agi par la voie de la procédure ordinaire devant la Justice de Paix pour faire reconnaître son droit et a obtenu un jugement condamnant la plaignante à lui verser la somme réclamée en poursuite et déclarant non fondée son opposition.
Il ressort, par ailleurs, de l'instruction de la cause que si la plaignante n'a pas eu connaissance de la convocation de la Justice de Paix, le pli recommandé la contenant n'ayant pas été retiré, elle a, en revanche, reçu le jugement rendu par la Justice de Paix le 20 mars 2008 qui lui a été communiqué par pli recommandé qu'elle a retiré le 4 avril 2008.
L'allégué de la plaignante selon lequel le poursuivant n'aurait pas obtenu la mainlevée, au demeurant définitive - et non provisoire, l'art. 82 LP ne trouvant pas application dans le cas d'espèce - de l'opposition qu'elle a formée est donc infondé.
Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'Office lui a fait notifier une commination de faillite (art. 39 ch. 8 LP), aucune des exceptions prévues à l'art. 43 LP n'étant réalisée.
Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, au sens de l'art. 20a al. 2 ch. 5 LP, celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 19 ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 11 ; Franco Lorandi, op. cit. ad art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 13 n° 14). A l’absence de toute chance de succès de la plainte doit s’ajouter le dessein d’agir de manière téméraire (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 20a n° 44 ss).
En l'espèce, la Commission de céans retient que la plaignante, en alléguant que le poursuivant n'a pas obtenu la mainlevée de son opposition, alors qu'elle a eu connaissance du jugement rendu par la Justice de Paix le 4 avril 2008, fait preuve de mauvaise foi et agit à des fins purement dilatoires.
Il sied d'ailleurs de relever que dans la cause A/3269/2007, la plaignante avait déjà fait preuve de mauvaise foi en alléguant faussement n'avoir jamais reçu le jugement de mainlevée et qu'elle a été condamnée à une amende de 500 fr. (DCSO/456/2007 du 27 septembre 2007).
La Commission de céans la condamnera par conséquent au paiement d’une amende dont le montant sera fixé à 800 fr.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 11 novembre 2008 par I______ SA contre la commination de faillite, poursuite n° 07 xxxx59 J.
Au fond :
La rejette.
Condamne I______ SA à une amende de 800 fr.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA et M. Denis MATHEY, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le