DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 29 JANVIER 2009
Cause A/4253/2008, plainte 17 LP formée le 24 novembre 2008 par B______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Laurence BORY VILLA, avocate, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Laurence BORY VILLA, avocate Rue Versonnex 7
1207 Genève
domicile élu : Etude de Me Patrick MALEK-ASGHAR, avocat Mentha & Associés
Rue de l’Athénée 4
1211 Genève 12
EN FAIT
A. M. R______ et B______ SA ont conclu un "contrat de développement" portant sur "la programmation d'un système H______", baptisé H______ et conçu par le prénommé, le 7 mai 2004, complété par une convention du 15 décembre 2006.
B. Le 10 octobre 2008, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par B______ SA contre M. R______, Groupe M______, X, rue Y, à M______ en recouvrement de 30'151 fr. plus intérêts à 6% dès le 15 février 2007 au titre de solde dû en vertu du contrat de développement du 7 mai 2004, complété par la convention du 15 décembre 2006.
Un commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx06 K, a été notifié le 27 octobre 2008 à M. R______, lequel a formé opposition le 3 novembre 2008.
Par acte du 5 novembre 2008, le prénommé a porté plainte auprès de la Commission de céans contre cet acte (cause A/3956/2008). Invoquant l'absence d'un for de la poursuite en Suisse, il concluait à ce qu'il soit constaté que la poursuite n° 08 xxxx06 K est nulle.
Par décision du 11 novembre 2008, l'Office, retenant que, selon les renseignements obtenus de l'Office cantonal de la population, M. R______ avait quitté Genève le 21 juin 2007 pour Y______ (France), a annulé la notification du commandement de payer et dit que la poursuite considérée était nulle et de nul effet.
Suite au retrait de la plainte, la Commission de céans a, par ordonnance du 22 décembre 2008, rayé la cause A/3956/2008 du rôle.
B. Par acte du 24 novembre 2008, B______ SA a porté plainte contre la décision de l'Office du 11 novembre 2008, reçue le 14. Elle conclut, préalablement, à ce qu'il soit constaté que le commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx06 K, a été valablement notifié à M. R______ à son adresse professionnelle. Sur le fond, elle conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de cette décision et à ce qu'il soit dit que la poursuite est valable. B______ SA allègue que M. R______, qui exerce depuis plusieurs dizaines d'années la profession de médecin dans le canton de Genève, dispose d'un établissement stable dans ce canton au sens de l'art. 50 al. 1 LP et que le fait qu'il pratique dans le cadre d'un groupe médical, soit la Permanence du Groupe M______ SA, dont il est salarié et l'un des administrateurs, ne change rien à son statut de médecin indépendant. Elle fait également valoir que tant dans le contrat du 7 mai 2004 que dans la convention du 15 décembre 2006, qui la lient à M. R______, seule figure son adresse professionnelle, que ce dernier a ainsi clairement voulu placer sa relation contractuelle dans le cadre de son activité professionnelle et non dans sa sphère privée et que c'est la Permanence du Groupe M______ SA et non le prénommé qui a réglé ses prestations. A ce titre, elle produit un avis de crédit en sa faveur du 14 février 2007, dont il ressort que le donneur d'ordre est la société précitée. B______ SA affirme en conséquence que la dette de M. R______ est bien une "dette de son établissement stable genevois et non une dette privée".
Dans son rapport du 11 décembre 2008, l'Office réfute les arguments de la plaignante et conclut au rejet de la plainte. Il relève que B______ SA n'a pas démontré que M. R______ aurait créé, dans les locaux exploités par la Permanence du Groupe M______ SA, un établissement stable possédant des actifs patrimoniaux localisés en Suisse et que ce dernier, s'il avait voulu placer sa relation contractuelle dans le cadre de son activité professionnelle, aurait certainement demandé à sa cocontractante de conclure avec la Permanence du Groupe M______ SA et non pas avec lui-même.
Invité à présenter ses observations, M. R______ conclut, avec suite de dépens, au rejet de la plainte. Il confirme être domicilié en France et produit un certificat délivré par la Mairie de Y______ attestant qu'il est domicilié au X, rue Z______ dans cette commune. M. R______ expose qu'il exerce depuis plusieurs dizaines d'années la profession de médecin au sein de la Permanence du Groupe M______ SA, que dès 2004 il a consacré une partie de son temps à la conception d'un logiciel informatique qu'il a baptisé H______ et qu'il s'est adjoint, pour développer cet outil, les services de B______ SA, avec laquelle il a signé un contrat le 7 mai 2004, modifié le 15 décembre 2006. Il affirme qu'à l'époque des rapports contractuels avec la société précitée, il n'a jamais créé de structures destinées à porter son projet H______ ni eu de locaux en Suisse en relation avec celui-ci, que le fait qu'il ait utilisé son adresse professionnelle avait pour seule fin de faciliter la communication entre les parties et que la Permanence du Groupe M______ SA n'a jamais été impliquée dans ce projet. Il produit une attestation de M. K______, administrateur de cette société, datée du 15 décembre 2008 et à teneur de laquelle ce dernier certifie que la somme de 16'833 fr., versée le 14 février 2007 en faveur de B______ SA, a été débitée d'un compte courant appartenant à M. R______ et que ce paiement ne concerne pas la société. M. R______ conteste en conséquence l'existence d'un for au sens de l'art. 50 al. 1 LP et ajoute qu'il n'existe pas non plus de for spécial selon l'art. 50 al. 2 LP, le contrat liant les parties ne contenant aucune élection expresse de domicile aux fins de poursuite.
C. Selon les données de l'Office cantonal de la population, M. R______ a quitté le canton de Genève le 21 juin 2007 pour Y______(France).
Selon les données du Registre du commerce, PO Permanence du Groupe M______ SA a pour but l'exploitation d'une permanence médico-chirurgicale à M______. M. R______ est l'un des trois administrateurs, avec signature collective à deux. M. K______, administrateur président, et M. D______, administrateur secrétaire, ont également une signature collective à deux.
EN DROIT
Elle est donc recevable.
Ces fors ont un caractère exclusif et impératif. Un for de la poursuite ne saurait être créé par élection de for ou acceptation, explicite ou tacite, d’une poursuite, sous réserve du for spécial du débiteur domicilié à l’étranger élisant un domicile d’exécution en Suisse (art. 50 al. 2 LP ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 91 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, Remarques introductives ad art. 46-55 n° 30 ; Lettre de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral du 13 février 1984 concernant l’élection de domicile par le poursuivi et la forme de cette élection, in SJ 1984 p. 246).
Le moment décisif pour juger de l’existence d’un for de la poursuite est celui de la notification du commandement de payer, et non celui du dépôt de la réquisition de poursuite, qui, contrairement à l’envoi d’un avis de saisie (art. 53 LP), ne fige pas la situation à cet égard (DCSO/579/05 du 13 octobre 2005).
En l'espèce, il doit être admis, au vu des données de l'Office cantonal de la population et du certificat de domicile établi par la Mairie de Y______, qui les corroborent, que le poursuivi n'était, au jour de la notification du commandement de payer le 27 octobre 2008, plus domicilié dans le canton de Genève, mais en France voisine. Ces faits ne sont d'ailleurs pas contestés par la plaignante.
Il s'ensuit qu'il n'existe pas de for ordinaire de la poursuite à Genève.
In casu, il ressort de la réquisition de poursuite produite par la plaignante que cette dernière n'a point mentionné que celle-ci était dirigée contre le poursuivi domicilié à l'étranger mais possédant un établissement en Suisse (art. 50 al. 1 LP). Au demeurant, elle paraît, à teneur de sa plainte, confondre le domicile professionnel du poursuivi, où le commandement de payer peut être notifié (art. 64 al. 1 LP), et le for de la poursuite.
Cela étant, elle plaide aujourd'hui qu'il y aurait un for spécial de la poursuite à l'encontre du poursuivi, sur la base de l'art. 50 al. 1 LP. Il lui incombe en conséquence d'apporter la preuve que les conditions d'existence d'un tel for sont remplies (DCSO/ 207/2007 du 19 avril 2007 consid. 2.c. ; DCSO/474/2006 du 18 juillet 2006 consid. 4. a).
L’établissement en Suisse auquel l’art. 50 al. 1 LP fait référence peut être soit un établissement principal, notamment pour des débiteurs domiciliés à l’étranger dans une zone frontalière mais exploitant en Suisse une entreprise, soit un établissement secondaire, l’expression « établissement en Suisse » comprenant la succursale au sens de l’art. 935 al. 2 CO, mais ayant une portée plus étendue, car tout établissement secondaire ne constitue pas une succursale (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 50 n° 12 et 29 ss ; Ernst F. Schmid, in SchKG I, ad art. 50 n° 9 ; ATF 114 III 8, JdT 1991 II 17).
La notion juridique de la succursale vise tout établissement commercial qui, dans la dépendance d’une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d’une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d’une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires ; l’établissement est autonome lorsqu’il pourrait, sans modifications profondes, être exploité de manière indépendante ; il n’est pas nécessaire que la succursale puisse accomplir toutes les activités de l’établissement principal ; il suffit que l’entreprise locale, grâce à son personnel spécialisé et à son organisation propre, soit à même, sans grande modification, d’exercer d’une façon indépendante son activité d’agence locale ; il s’agit d’une autonomie dans les relations externes, qui s’apprécie de cas en cas d’après l’ensemble des circonstances, quelle que soit la subordination ou la centralisation interne (ATF 108 II 122 ss, JdT 1982 I 519 ss).
Dans le cas particulier, le poursuivi, médecin de profession, n'est pas inscrit au Registre du commerce en qualité de chef d'une raison individuelle. Il exerce son activité au sein d'une permanence médicale constituée sous forme de société anonyme, dont le but est l'exploitation d'une permanence médico-chirurgicale, et son adresse professionnelle est située dans les locaux de cette société. Rien n'indique, et la plaignante n'apporte aucune preuve à cet égard, qu'il aurait créé un établissement stable dans ces locaux, soit à tout le moins une structure dotée d'une certaine autonomie et d'actifs, indépendante de celle de la société qui l'emploie et dont il est l'un des administrateurs. Le seul fait que le poursuivi ait, dans ses rapports avec la plaignante, mentionné son adresse professionnelle, et non son adresse privée, ne permet pas d'admettre l'existence d'un établissement stable au sens de l'art. 50 al. 1 LP.
La plaignante affirme que ses prestations ont été payées par la société précitée et qu'il ne fait dès lors aucun doute que la dette du poursuivi n'est pas une dette privée, mais une dette de "son établissement stable genevois".
Or, non seulement cet allégué est erroné - le poursuivi a apporté la preuve que ce paiement avait été effectué au moyen du débit de son compte personnel - mais il tombe à faux. Si la Permanence du Groupe M______ SA était débitrice de cette somme, la poursuite aurait dû être dirigée à son encontre, et non à l'encontre du poursuivi, étant rappelé que le critère - outre celui rappelé ci-dessus relatif à l'autonomie et la présence d'actifs - pour admettre l'existence d'un établissement au sens de l'art. 50 al. 1 LP est l'absence de personnalité juridique.
Faute d'un for ordinaire ou spécial de la poursuite à Genève, la décision de l'Office de déclarer nulle et de nul effet la poursuite n° 08 xxxx06 K est fondée.
La plainte doit donc être rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 24 novembre 2008 par B______ SA contre la décision prise par l'Office des poursuites le 11 novembre 2008 dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx06 K.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA et M. Denis MATHEY, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le