DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 11 DECEMBRE 2008
Cause A/4328/2008, plainte 17 LP formée le 28 novembre 2008 par M. S______, élisant domicile en l'étude de Me Thierry ULMANN, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Thierry ULMANN, avocat Rue du Conseil-Général 14
1205 Genève
domicile élu : Etude de Me Jean-Franklin WOODTLI, avocat Rue Prévost-Martin 5
Case postale 60
1211 Genève 4
EN FAIT
M. S______ s'est vu notifier par l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) trois commandements de payer sur réquisition de X______ SA, le premier dans le cadre de la poursuite n° 07 xxxx17 N pour un montant de 129'890 fr. 80 plus intérêts, auquel il a formé opposition le 17 janvier 2008, le second dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx05 M pour 7'000 fr. plus intérêts, auquel il a formé opposition le 16 mai 2008 et le troisième dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx18 N pour 1'410 fr. plus intérêts, auquel il a formé opposition le 2 juillet 2008.
X______ SA a déposé une demande en payement contre M. S______ le 12 avril 2007 devant le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), concluant à la condamnation de ce dernier au payement de la somme de 100'858 fr. 70 plus intérêts.
Selon courrier du conseil de X______ SA du 23 avril 2008, celle-ci s'estime créancière de M. S______ d'un montant de 311'773 fr. 60, étant précisé que "l'indemnité de procédure qui pourrait être accordée à la Banque dans le cadre de la procédure pendante devant le Tribunal de Première Instance n'est pas comprise".
M. S______ indique qu'il a par la suite soldé la poursuite n° 07 xxxx17 N au capital 129'890 fr. 80 qui doit être déduite du total ci-dessus.
Les parties s'étant accordées lors d'une audience de comparution personnelle qui s'est tenue le 6 octobre 2008, le Tribunal a homologué cet accord par jugement n° JTPI/13679/2008 du même jour, donnant acte à M. S______ de son engagement de verser, pour solde de tout compte, la somme de 100'000 fr. d'ici au 30 octobre 2008 et compensant les dépens pour le surplus. M. S______ indique avoir procédé au payement dans le délai imparti.
Par courrier du 14 novembre 2008, le conseil de M. S______ s'est adressé à l'Office pour que celui-ci veuille bien procéder à la radiation des poursuites nos 08 xxxx05 M et 08 xxxx18 N.
L'Office a répondu au conseil de M. S______ par courrier du 20 novembre 2008, qu'il maintenait les deux poursuites en question, du fait que la maîtrise de la poursuite appartient au créancier et pas à l'Office. Il faut noter que le conseil de X______ SA a donné contrordre à la poursuite n° 08 xxxx18 N le 20 novembre 2008 et que l'Office a donc procédé à la radiation de cette poursuite.
B. Par acte du 28 novembre 2008, M. S______ a déposé plainte auprès de la Commission de céans contre la décision de l'Office du 20 novembre 2008, refusant de radier la poursuite n° 08 xxxx05 M. Le plaignant estime en substance que l'accord trouvé entre les parties étant global, cela implique par voie de conséquence que la poursuite n° 08 xxxx05 M est devenue sans objet et aurait donc dû être radiée d'office par l'Office.
EN DROIT
Elle est donc recevable.
2.a. En matière d'exécution forcée, les autorités de poursuite ne se saisissent pas d'office, mais sur la base d'une réquisition. La procédure d'exécution forcée est ainsi soumise à la maxime de disposition, ceci par opposition à la maxime d'office (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 67-68 LP, remarques introductives, n° 1, 2 et 4). Ainsi, conformément à cette maxime, le poursuivant peut notamment retirer une poursuite.
2.b. Seul le poursuivant est habilité à retirer une poursuite, ce qui implique également le retrait de la réquisition de poursuite (ATF 69 III 5, JdT 1944 II 4). Par contre, le retrait de la poursuite peut être communiqué à l'Office par le poursuivi lui-même, s'il est pur et simple et destiné à l'Office (ATF 69 III 6-7, JdT 1944 II 4-5).
S'agissant d'une transaction judiciaire ayant pour trait notamment un objet dont les parties ont la disposition, la Cour de justice et la doctrine dominante ont estimé que même si cet accord prend la forme d'un jugement, il ne s'agit en fait que d'une convention qui ne peut être annulée, pour vice du consentement, que par le biais d'une action intentée devant le premier juge (SJ 1966 p. 300 et références citées).
2.c. En l'espèce, les parties étaient convenues lors d'une audience de comparution personnelle des parties du 6 octobre 2008, du versement par M. S______ d'une somme de 100'000 fr. pour solde de tout compte à X______ SA d'ici au 31 octobre 2008. Aucune clause relative à l'envoi de contrordre par X______ SA à ces poursuites n'était par contre prévue dans cet accord.
Au regard de ces jurisprudences et des décisions rendues précédemment par la Commission de céans (notamment DCSO/470/08 du 30 octobre 2008), dans l'hypothèse où X______ SA s'était engagée à donner contrordre aux poursuites une fois encaissé le montant prévu et ne s'était pas exécutée, l'engagement du poursuivant de retirer la poursuite reste valable, faute d'avoir été invalidé de manière judiciaire, et n'aurait pas permis à l'Office de procéder d'office à cette radiation étant donné qu' il s'agit uniquement d'un problème d'inexécution d'une transaction judiciaire.
Ainsi, dans le cas d'espèce, aucune clause de retrait des poursuites ne figure dans l'accord trouvé entre les parties. Il faut relever en sus que le fait que M. S_______ ne soit plus débiteur de X______ SA est discuté par le créancier, si l'on réfère au courrier du 20 novembre 2008 du Conseil de X______ SA, point qui ne relève pas de la compétence de la Commission de céans de trancher. Même dans l'hypothèse où il serait acquis que cette transaction judiciaire globale ne permettrait plus à X______ SA d'aller de l'avant dans ses procédures de recouvrement, cette hypothèse réalisée ne permettrait également en aucun cas à l'Office de procéder à la radiation de la poursuite considérée, sans contrordre du créancier.
En effet, dans différents cas de figure, le Tribunal fédéral a nié que le poursuivi ait un quelconque intérêt pour agir, même si le créancier ne requiert pas la mainlevée de l'opposition, afin d'obtenir de l'Office la radiation de la poursuite, car cela consisterait à exclure le droit des tiers de consulter le registre des poursuites et d'en obtenir des extraits, conformément à l'art. 8a LP (ATF 125 III 153-154, JdT 1999 II 70-71, c. 2d notamment).
Il convient de relever à toutes fins utiles à l'attention du plaignant de ce qu'il lui est toujours possible d'introduire, et ce en tous temps, devant le juge civil une action en annulation de la poursuite fondée sur les art. 85 et 85a LP.
Ainsi, il n'y a pas lieu pour l'Office de procéder à la radiation de la poursuite en question.
La plainte sera ainsi rejetée.
La présente décision est rendue en application des art. 72 LPA et 13 al. 5 LaLP, soit sans instruction préalable, c'est-à-dire sans que l'Office des poursuites et le poursuivant n'aient été invités à se déterminer sur la plainte, compte tenu de l'issue manifeste qu'il faut donner à cette dernière.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 28 novembre 2008 par M. S______ contre la décision de l'Office des poursuites du 20 novembre 2008 dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx05 M.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Philipp GANZONI et M. Christian CHAVAZ, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le