DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 27 NOVEMBRE 2008
Cause A/3666/2008, plainte 17 LP formée le 13 octobre 2008 par M. M______, élisant domicile en l'étude de Me Daniel RICHARD, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Daniel RICHARD, avocat Rue Bellot 3
1206 Genève
p.a. Office des faillites
EN FAIT
La faillite de S______ SA a été prononcée par jugement n° JTPI/1xxx/2005 du Tribunal de première instance du 4 février 2005. L'Office des faillites (ci-après : l'Office) est chargé de liquider cette faillite.
Dans le cadre de cette faillite, M. M______, ancien joueur professionnel du club, a produit une créance le 28 avril 2005 de 250'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 9 juillet 1998, au titre d'indemnité lors de son transfert du S______ au club de T______. Par décision de l'Office du 14 mars 2007 prise lors du dépôt de collocation, la créance de M. M______ a été écartée au motif "…car non fondée et poursuite éteinte des effets de la faillite 206 LP. Par ailleurs un arrêt de la Cour de justice du 10 octobre 2002 a déjà tranché l'exigibilité de la créance". M. M______ n'a pas contesté l'état de collocation sur la base de l'art. 250 LP.
Le 17 septembre 2008, M. M______ a adressé une production tardive à Me J______, dont le mandat était pourtant limité à la seule représentation de la masse dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre les organes de faits et de droit de la société faillie. Cette production s'élevait à 268'750 fr. avec intérêts à 5 % dès le 28 octobre 1999, M. M______ sollicitant de l'Office qu'il fasse le nécessaire pour rectifier l'inscription de sa créance et de l'admettre à hauteur du montant produit. M. M______ explique dans ce courrier que la décision du 14 mars 2007 écartant sa production de manière erronée concernait une autre poursuite, éteinte. Me J______ a fait suivre ce courrier à l'Office.
Par décision du 2 octobre 2008, l'Office a rejeté la demande de M. M______ au motif que la créance produite concernait le même objet que celle déjà écartée définitivement de l'état de collocation et qu'il aurait incombé à l'époque à M. M______ de contester l'état de collocation par la voie de la procédure en contestation de l'art. 250 LP, voire de la plainte devant la Commission de céans si la décision de l'Office était peu claire ou entachée d'erreur.
Par acte du 13 octobre 2008, M. M______ a porté plainte auprès de la Commission de céans contre la décision de l'Office du 2 octobre 2008, sollicitant de la Commission de céans qu'elle fasse "le nécessaire afin de rectifier l'inscription de sa créance dans l'état de collocation et de l'admettre à hauteur de CHF 268'750.- avec intérêts à 5 % dès le 28 octobre 1999". Le plaignant estime qu'en ayant notifié un commandement de payer le 18 juin 2003 à S_______ qui n'a pas formé opposition et vu la décision de la Commission de céans DCSO/4xx/03 du 20 octobre 2003 rejetant la plainte de S______ contre la notification de la commination de faillite, la validité ainsi que l'exigibilité de sa créance ont été confirmées par cette décision. La plaignante note que le S______ avait ensuite de cela introduit une action en constatation négative de droit et en annulation de la poursuite sur la base de l'art. 85a LP le 13 août 2003 que l'administration de la masse avait choisi de ne pas continuer, et qui s'est ainsi périmée. Le plaignant poursuit que c'est uniquement à l'issue de la procédure pénale qu'il s'est retourné vers l'Office puisque la masse avait rejeté ses conclusions civiles lors de cette procédure, impliquant qu'il n'allait pas déposer une action en contestation de l'état de collocation, vu la procédure pendante au fond.
Dans son rapport du 22 octobre 2008, l'Office conclut au rejet de la plainte. L'Office estime que lorsqu'il a rendu sa décision de rejet de la collocation de M. M______ le 14 mars 2007, il aurait incombé à M. M______ de contester l'état de collocation dans les 20 jours sur la base de l'art. 250 LP. L'Office continue en relevant qu'il n'avait aucune raison de reprendre l'action en annulation de poursuite sur la base de l'art. 85a LP intentée par le S______, puisque la poursuite en question s'est éteinte par la faillite (art. 206 LP). L'Office estime que le plaignant cherche à recouvrer par sa nouvelle action un droit qu'il a perdu, la créance produite étant strictement la même que celle produite précédemment.
EN DROIT
Elle est donc recevable.
2.a. L’art. 251 al. 1 LP prévoit la possibilité d’annoncer des productions tardives jusqu’à la clôture de la faillite. D’après l’al. 2 de cette disposition, le créancier est uniquement astreint à supporter l’entier des frais occasionnés par le retard et il peut être tenu d’en faire l’avance. Comme la production ordinaire, la production tardive n'est soumise à aucune forme et le retardataire n'est pas tenu d'indiquer la cause du retard, sous réserve d'un abus de droit manifeste au sens de l'art. 2 al. 2 CC (BlSchK 1990 p. 114 ss). L'administration de la faillite doit statuer sur la recevabilité de l'intervention tardive, puis sur l'admission ou la non-admission de son objet à l'état de collocation. La décision relative à une créance produite tardivement suit les règles applicables aux productions annoncées à temps (art. 244 à 248 LP). Ainsi, l'administration de la faillite doit se prononcer d'office et prima facie sur les questions de droit matériel, tenir compte de tous les moyens et preuves de l'intervenant (cf. art. 232 al. 2 ch. 2 LP) et admettre une production si elle lui apparaît vraisemblable, son examen ayant un caractère sommaire (Charles Jaques, Commentaire romand, ad art. 244 n° 7 ss, ad art. 245 n° 14 ss). L'état de collocation complémentaire n'est déposé et son dépôt n'est publié que si l'intervention tardive est admise en totalité ou en partie (art. 35 et 249 al. 1 et 2 LP) ; si l'intervention tardive est totalement écartée, il suffit à l'administration de la faillite d'en aviser l'intervenant par une communication écrite qui doit mentionner les motifs du rejet de la production (art. 69 deuxième phrase OAOF; art. 34 LP) (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 249 n° 13).
La voie de la plainte est ouverte pour tout vice de forme ou de procédure constaté lors de la collocation de la production tardive et en particulier contre une décision de l'administration de la faillite écartant une production tardive faute de caractère nouveau. L'admission ou le rejet des productions tardives, notamment pour défaut de justification matérielle, ne peuvent, en revanche, être contestés qu'auprès du juge de la collocation par une action prévue à l'art. 250 LP et le délai dans lequel le retardataire peut attaquer la décision totalement négative court dès la communication de l'avis rejetant la production (Pierre-Robert Gilliéron, op.cit., ad art. 251 n° 13 ; Charles Jaques, op.cit., ad art. 251 n° 16 ss ; Nicolas Jeandin, FJS n° 990b, p.15ss ; ATF 108 III 80, JdT 1984 II 71 ; ATF 106 III 40, JdT 1982 2).
2.b. Dans le cas d'espèce, le plaignant reconnaît lui-même que l'objet de sa production est identique à sa production du 29 avril 2005, écartée par décision du 14 mars 2007, puisque seule le numéro de la poursuite change. Contrairement à ce qu'allègue le plaignant à tort, la Commission de céans ne s'est jamais déterminée sur le fond de sa créance et son exigibilité lorsqu'elle a rendu sa décision DCSO/455/03 le 20 octobre 2003. L'examen a porté uniquement sur la validité de la notification du commandement de payer à S______ le 8 mai 2003 dans le cadre de la poursuite n° 03 142663 L, devenue sans objet par la suite pour cause de faillite de la débitrice (art. 206 LP).
Un intervenant qui a déjà produit une prétention n'est admis à intervenir tardivement que dans deux cas: primo, il s'agit d'une prétention née avant le prononcé de la faillite dont la source est différente ; secondo l'intervenant entend, en alléguant des faits nouveaux qu'il ne lui était pas possible d'invoquer avant l'expiration du délai de production, faire valoir un montant supérieur ou améliorer sa position dans l'ordre de désintéressement (ATF 106 II 374-377, c. 3 JdT 1982 II 59-62 ; ATF 108 III 82-83, JdT 1984 II 73-74, c. 5 ; ATF 115 III 72-73, JdT 1991 II 72-73 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad. art. 251, n° 11).
Ces deux cas de figures n'étant pas réalisés en l'état, un intervenant dont la production a été écartée au préalable, ne peut pas renouveler tardivement sa production résultant du même complexe de fait, ce qu'à relevé à juste titre l'Office, se fondant sans le nommer sur le principe général de l'interdiction du ne bis in idem.
Il aurait incombé au plaignant de contester à l'époque l'état de collocation devant le juge civil lorsque sa production a été écartée le 14 mars 2007, pour faire valoir ses droits. Le plaignant n'ayant pas diligenté une telle action, ses droits sont à ce jour périmés.
La plainte sera ainsi rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 13 octobre 2008 par M. M______ contre la décision de l'Office des faillites du 2 octobre 2008 dans le cadre de la faillite 2005 000XXXX /OFA1.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; Mme Valérie CARERA, juge assesseure et M. Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le