DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 30 OCTOBRE 2008
Cause A/3258/2008, plainte 17 LP formée le 12 septembre 2008 par S______ SA.
Décision communiquée à :
S______ SA
I______ SA
domicile élu : Etude de Me Stéphane REY, avocat Rue Michel-Chauvet 3
1208 Genève
EN FAIT
Sur réquisition de I______ SA, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié le 2 mai 2008 un commandement de payer à S______ SA, soit pour elle son administrateur M. A______, dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx03 B. La débitrice n'a pas formé opposition au commandement de payer.
Suite au dépôt d'une réquisition de continuer la poursuite par la créancière, l'Office a notifié à S______ SA une commination de faillite le 1er septembre 2008, soit pour elle à Mme C______, une employée.
Par courrier du 10 septembre 2008 mais posté que le 12 septembre 2008 à 19h.42, S______ SA a formé une plainte devant la Commission de céans contre cette commination de faillite au motif qu'il n'aurait été notifié aucun commandement de payer dans le cadre de cette poursuite. De plus, S______ SA indique qu'I______ SA ne figure pas parmi ses créancières et que cette société serait inconnue à l'adresse indiquée, concluant ainsi à la nullité de la poursuite.
Invitée à se déterminer, I______ SA a écrit à la Commission de céans le 3 octobre 2008 concluant à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet, avec suite de dépens. I______ SA relève que l'on ignore qui est le signataire de la plainte, soit s'il s'agit d'une personne titulaire d'une signature sociale. Pour le surplus, I______ SA confirme être créancière de la plaignante, sur la base d'un contrat signé le 29 mars 2006 relatif à trois insertions publicitaires dans le Magazine "Scène Genevoise/Scène Romande" dont l'exécution n'a fait l'objet d'aucune plainte par la poursuivie. I______ SA termine en indiquant être dûment inscrite au Registre du commerce de Genève.
Dans son rapport du 3 octobre 2008, l'Office s'en rapporte à la justice quant à la recevabilité de la plainte dont il n'exclut pas qu'elle soit tardive. Principalement, l'Office conclut au rejet de la plainte, relevant que le commandement de payer a été notifié à M. A______ le 2 mai 2008, alors que celui-ci était encore selon le Registre du commerce, inscrit en tant qu'administrateur. L'Office relève qu'il n'est pas de sa compétence ni de celle de la Commission de céans d'examiner des arguments de fonds quant au bienfondé de la créance proprement dite et termine en constatant qu'I______ SA est dûment inscrite au Registre du commerce, à l'adresse indiquée sur le commandement de payer et la commination de faillite.
EN DROIT
La présente plainte a été formée auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP).
Même si l'identité du signataire de la plainte n'est pas déterminée en l'état et que la recevabilité de la plainte peut être sujette à caution de ce fait, cette question peut rester ouverte.
En effet, la commination de faillite a été notifiée à la plaignante le 1er septembre 2008 et la plainte, bien que datée du 10 septembre 2008, a été postée auprès d'un Office de poste que le 12 septembre 2008, selon timbre postal.
Elle est donc tardive et partant, irrecevable.
Cela étant, en vertu de l'art. 22 al. 1 LP, la Commission de céans peut constater en tout temps la nullité d'une mesure.
L'acte attaqué est une commination de faillite que la plaignante estime nulle, du fait du défaut de notification d'un quelconque commandement de payer.
Un commandement de payer est notifié, s'agissant d'une société anonyme comme en l'état, soit à un membre de l'administration, du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration (art. 65 al. 1 ch. 2), voire à un employé si les personnes en question ne sont pas rencontrées à leur bureau (art. 65 al. 2 LP).
En l'espèce, le commandement de payer a été notifié le 2 mai 2008 en la personne de M. A______, administrateur de la société, avec signature individuelle, pourvu de pouvoirs jusqu'au 28 mai 2008, date de sa radiation. Aucune opposition n'a été formulée à ce commandement de payer.
Ainsi, il y a lieu de constater qu'il y a bien eu notification d'un commandement de payer, qu'aucune opposition n'a été formulée et que c'est à bon droit que l'Office a donné suite à la réquisition de continuer la poursuite déposée par la créancière, en notifiant la commination de faillite querellée.
Ce second argument sera également écarté.
La plaignante invoque encore que selon elle, la poursuivante ne fait pas partie de ses créanciers.
Cette question ne relève toutefois pas de la compétence de la Commission de céans.
Sous réserve d’un abus de droit manifeste, non réalisé en l’espèce, il n’appartient, en effet, ni aux offices des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention est exigée à bon droit ou non (ATF 115 III 21, SJ 1989 p. 400 consid. 3b ; ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120-121 consid. 2b ; ATF 112 III 48, JdT 1988 II 145 , ATF non publié 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 3.3). A ce stade de la poursuite, la plaignante, qui entend contester la créance en poursuite, doit agir par le biais de l’action en annulation ou en suspension de la poursuite (art. 85 et 85a LP ; art. 20 al. 1 let. c et 19 let. e LaLP), voire, en dernier ressort, par celui de l’action en répétition de l’indu (art. 86 LP). Ces actions relèvent toutes de la compétence exclusive du juge ordinaire, devant lequel la plaignante sera renvoyée à agir, si elle l’estime opportun.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
Déclare irrecevable la plainte formée le 12 septembre 2008 par S______ SA contre la commination de faillite notifiée dans le cadre de la poursuite n° 08 149703 B.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Christian CHAVAZ et M. Philipp GANZONI, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le