DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN PLENUM
DU JEUDI 18 SEPTEMBRE 2008
Cause A/1472/2008, dénonciation formée le 25 avril 2008 par B______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Olivier WEHRLI, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Olivier WEHRLI, avocat Rue de Hesse 8-10
Case postale 5715
1211 Genève 11
EN FAIT
La faillite de J______ SA (ci-après JISA) a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 3 octobre 2001. Sa liquidation a été confiée à une administration spéciale, dotée d'une commission des créanciers.
Le principal actif de JISA en liquidation est constitué des parts de PPE nos X, X, X, X, X, X, XX et XX, représentant 522 millièmes de l'immeuble inscrit en la Commune de Genève, parcelle n° 7XX, sis avenue G______ X, correspondant au rez-de-chaussée, 1er et 2ème étages, ainsi que des caves (ci-après : l'immeuble). Ce bien est grevé de quatre cédules hypothécaires au porteur d'une valeur de 4'000'000 fr. qui sont en mains de la Banque Cantonale Vaudoise en garantie de deux contrats de prêts conclus avec des sociétés tierces.
Un important contentieux divise JISA et la Banque Cantonale Vaudoise (ci-après : BCV) tant au sujet de la qualité de créancier-gagiste de cette banque qu'en ce qui concerne le montant de la créance réclamée.
Un autre contentieux oppose JISA à B______ SA du fait que cette dernière s'était vue céder sans contrepartie certains actifs avant la faillite, suite à un projet de reprise des activités de JISA, lui permettant d'occuper sans bourse délier l'immeuble, en son rez-de-chaussée et premier étage. Finalement, en septembre 2004, un accord a été trouvé entre les parties en ce sens que B______ SA s'est vue accorder le droit d'occuper le rez-de-chaussée et le 1er étage de l'immeuble jusqu'au 31 mars 2006, moyennant une indemnité d'occupation annuelle de 200'000 fr.
Par acte du 23 février 2006, B______ SA et JISA ont conclu une promesse de vente relative à l'immeuble pour un prix de 6'600'000 fr., comprenant quatre conditions résolutoires rédigées comme suit :
"La présente promesse de vente et d'achat deviendra nulle de plein droit, sans indemnité de part et d'autre, à charge pour le promettant-vendeur de reverser immédiatement au promettant-acquéreur, sans intérêts, l'acompte présentement versé par celui-ci, dans l'une ou l'autre des hypothèses suivantes :
au cas où le promettant-vendeur n'obtiendrait pas un état des charges entré en force, ou une dispense de l'autorité de surveillance au sens de l'article 128 al. 2 ORFI, d'ici le trente septembre deux mille six (30 septembre 2006).
au cas où le promettant-vendeur n'obtiendrait pas la remise des cédules hypothécaires susmentionnées de leur porteur, d'ici le trente septembre deux mille six (30 septembre 2006).
au cas où le promettant vendeur n'obtiendrait pas la validation de la présente promesse de vente et d'achat, dans le cadre de la procédure de faillite de J______ SA, en liquidation, au trente septembre deux mille six (30 septembre 2006).
au cas où le promettant-vendeur n'obtiendrait pas la radiation, ou l'assurance de la radiation au Registre Foncier des mentions de "blocage" et de "faillite" ainsi que de l'annotation de "saisie" ci-dessus relatées, d'ici au jour du transfert de propriété."
L'acte de promesse d'achat-vente stipulait que l'acte de vente définitif interviendra à première réquisition de l'une ou l'autre des parties, moyennant un simple préavis écrit de trente jours, au plus tôt une fois qu'il serait acquis qu'aucune des conditions résolutoires n'était susceptible d'être réalisée mais au plus tard le 15 novembre 2006, sous réserve de prorogation.
L'acte prévoyait encore que, pendant la durée de la promesse de vente et d'achat, JISA s'interdisait de conférer à des tiers un quelconque droit réel ou droit de jouissance sur les parts de PPE faisant l'objet de la promesse de vente et d'achat.
Le 29 septembre 2006, le litige avec la BCV perdurant et l'échéance de la promesse de vente et d'achat arrivant, JISA et B______ SA se sont accordées par acte authentique sur la prolongation des délais stipulés sous "Conditions résolutoires" au 30 mars 2008, le délai pour la signature de l'acte définitif étant prolongé de son côté au 15 mai 2008. Simultanément, les parties ont conclu un contrat de bail portant sur le rez-de-chaussée et le 1er étage de l'immeuble, d'une durée identique à celle de la prolongation de la promesse d'achat-vente, soit le 30 mars 2008. Il faut noter que le 2ème étage demeurait inoccupé.
Début novembre 2006, sur invitation de la commission de surveillance des créanciers, JISA a sollicité l'accord de B______ SA pour louer le 2ème étage, exempt de tout rendement car inoccupé, mais s'est heurtée à un refus de cette dernière, fondé sur les termes de la promesse d'achat-vente. Néanmoins, B______ SA se déclarait pour le surplus ouverte à examiner toute solution acceptable pour chacune des deux parties.
Des discussions se sont ainsi ouvertes entre JISA et B______ SA, cette dernière ayant manifesté un intérêt à louer elle-même le 2ème étage de l'immeuble.
Les tractations s'éternisant, JISA a appris fortuitement que B______ SA avait sous-loué le 2ème étage à un tiers, soit le C____ M______ G______ SA (ci-après : CMG) et que d'importants travaux avaient débuté sur tout l'étage, ce que JISA a fait constater par Me Gérard REYMOND, huissier judiciaire, le 29 février 2008.
Par l'intermédiaire de CMG qu'elle avait invitée à faire cesser les travaux immédiatement, JISA a appris que B______ SA lui avait loué ces locaux selon contrat de bail signé en décembre 2007 en se faisant passer pour le propriétaire. Au même moment, B______ SA écrivait à JISA pour connaître sa position quant au projet de contrat de bail allant les lier et qui, au vu des circonstances, n'a finalement jamais été conclu.
Le 4 mars 2008, JSI SA a sommé B______ SA de faire cesser cette situation, ce que cette dernière a refusé, réitérant sa proposition de prolonger le bail et la promesse de vente aux conditions proposées.
S'agissant du litige entre JISA et la BCV, la qualité de créancier-gagiste de la BCV a finalement été reconnue à l'issue d'une procédure s'étant terminée par un arrêt 5A_210/2007 de la 2ème Cour de droit civil du Tribunal fédéral du 7 février 2008. Néanmoins, s'agissant de la quotité de la créance de la BCV, le litige reste entier et aucune solution permettant la vente de l'immeuble n'a pu être trouvée. En effet, la BCV a annoncé s'en tenir au montant des productions annoncées au mois de mai 2004 pour 7'411'136 fr. 15 selon ses propres calculs. Le 20 mars 2008, JISA a pris acte du refus de la BCV de vendre l'immeuble à B______ SA aux conditions prévues dans la promesse d'achat-vente.
Le 11 mars 2008, la commission de surveillance des créanciers de JISA a constaté que la promesse d'achat-vente ne pouvait pas être exécutée pour le 30 mars 2008 et s'est dès lors opposée à une vente de gré à gré à B______ SA, décidant en outre que la promesse d'achat-vente ne serait pas prorogée. L'administration spéciale en a informé B______ SA le lendemain.
Par courrier du 18 mars 2008 à JISA, B______ SA a exigé la vente de l'immeuble aux conditions prévues, ce à quoi JISA a répondu le 26 mars 2008 lui rappelant la teneur des conditions résolutoires et précisant que la BCV s'opposait à la vente, sauf à obtenir le payement intégral d'une créance au montant contesté.
B______ SA a écrit le 1er avril 2008 un courrier à JISA exigeant la signature immédiate de l'acte de vente et lui reprochant d'agir dans le seul but d'empêcher la vente de l'immeuble et menaçant de lui réclamer 500'000 fr. à titre de clause pénale.
I. Le 2 avril 2008, B______ SA a déposé une requête de mesures provisionnelles devant le Tribunal de première instance en restriction du pouvoir de disposer par JISA de ses parts de propriété par étage dans l'immeuble, se référant à la promesse d'achat-vente et expliquant qu'elle projetait d'introduire une action en exécution du contrat de vente.
Par ordonnance du 3 avril 2008, le Tribunal de première instance, statuant en chambre du Conseil, a provisoirement ordonné les mesures sollicitées aux frais, risques et périls de B______ SA, mais en limitant les effets jusqu'à l'exécution de la nouvelle décision qui sera rendue après l'audition des parties.
Par ordonnance du 15 mai 2008, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de B______ SA, et a révoqué l'ordonnance du 3 avril 2008, avec suite de frais et dépens.
Dans l'intervalle, B______ SA a déposé le 25 avril 2008 une dénonciation devant la Commission de céans au motif qu'ayant versé à JISA un acompte de 500'000 fr. à la signature de la promesse d'achat-vente, elle s'inquiétait du placement et de la comptabilisation de cette somme, qu'elle qualifie de dette de la masse, s'estimant légitimée à la réclamer à la masse à titre de pénalité vu le refus de JISA d'exécuter l'acte de vente. B______ SA sollicitait en sus qu'un contrôle soit effectué au sein de la masse en faillite.
Invitée à se déterminer, JISA a conclu par écriture du 2 mai 2008 au rejet de la dénonciation.
La Commission de céans ne s'attardera pas sur les explications données quant à la requête de mesures provisionnelles déposée par B______ SA et dont JISA explique dans cette écriture qu'elle n'a pas lieu d'être, sachant qu'à ce jour, ladite requête a été rejetée par l'autorité compétente.
JISA relève en outre qu'une vente de gré à gré ne peut se réaliser qu'avec l'assentiment des créanciers-gagistes (art. 256 al. 2 LP) et pour autant que tous les procès relatifs aux droits de gage sur l'immeuble soient liquidés (art. 128 al. 1 ORFI) sauf rare exception. Cela signifie donc que vu le refus de la BCV, une des conditions résolutoires stipulées sous a) s'est réalisée, sans compter que JISA n'était pas en possession des cédules grevant l'immeuble, réalisant ainsi une deuxième condition résolutoire stipulée sous b). Sachant que la promesse de vente doit être validée par la commission de surveillance des créanciers et que celle-ci s'est refusée à la proroger, la condition résolutoire prévue sous c) est également réalisée. Ainsi, vu que trois conditions résolutoires sont réalisées, la promesse d'achat-vente est devenue caduque. JISA termine en indiquant que l'attitude de B______ SA ne vise qu'à entraver la liquidation de la faillite, tant par sa requête en mesures provisionnelles que par la cession de la jouissance sur l'immeuble à CMG. Par contre, JISA ne se détermine pas sur le placement de la somme de 500'000 fr. versée par B______ SA à titre d'acompte.
La Commission de céans a accordé le droit de répliquer à B______ SA comme sollicité par cette dernière par courrier du 5 juin 2008.
Ainsi, le 26 juin 2008, B______ SA rappelle que selon les accords contractuels la liant à JISA, en particulier la prorogation du 29 septembre 2006, il était prévu que l'administration spéciale place l'acompte de 500'000 fr. reçu auprès d'une banque suisse de premier ordre. Or, mis à part certains relevés concernant la période 20.11.2006 - 23.08.07 reçus le 11 juin 2007, elle n'a pas eu la moindre information tel le nom de la banque dépositaire ni les documents nécessaires pour contrôler l'exactitude du décompte.
Le 21 juillet 2008, JISA a fourni à la Commission de céans copie de leurs correspondances des 16 et 19 mai 2008 à Me WEHRLI, l'informant du non renouvellement du placement fiduciaire échu au 28 mai 2008 et l'invitant à communiquer ses instructions, soit attendre ou non l'échéance du placement fiduciaire en cours et communiquer les coordonnées du compte à créditer. Les justificatifs requis étaient joints à ces correspondances.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est l’autorité cantonale (unique) de surveillance au sens de l’art. 13 LP. Elle connaît à ce titre des plaintes formées contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire et des plaintes pour déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP) ; elle constate le cas échéant la nullité de mesures des organes de l’exécution forcée qui sont contraires à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou l’intérêt de personnes non parties à la procédure, indépendamment même de toute plainte (art. 22 al. 1 LP) ; elle inspecte les organes de l’exécution forcée soumise à sa surveillance, mène au besoin des enquêtes disciplinaires et prononce s’il y a lieu des sanctions disciplinaires à l’encontre des personnes assujetties à sa surveillance (art. 14 LP ; art. 10 LaLP et art. 56R LOJ).
Le pouvoir de surveillance de la Commission de céans s’étend aux administrations spéciales (art. 240 et 241 LP).
Selon l'art. 1 al. 4 let. k du Règlement interne de la Commission de céans du 22 février 2007 approuvé le 2 avril 2007 par la Commission de gestion du pouvoir judiciaire, cette compétence relève du plénum.
1.b. Un dénonciateur n’a pas la qualité de partie, que sa dénonciation tende à l’accomplissement d’inspections ou d’investigations ou au prononcé de sanctions disciplinaires par l’autorité de surveillance.
En l’espèce, tout en le rappelant, la Commission de céans a estimé utile, pour instruire la dénonciation, de communiquer aux dénonciateurs écritures et pièces fournies notamment par les mis en cause. Il s’agit là d’une modalité d’exercice de la surveillance qu’elle était libre de décider ; il était en effet adéquat d’associer ainsi les dénonciateurs dans le cadre de l’instruction de leur dénonciation, afin d’obtenir de leur part des prises de position, des informations et des pièces indispensables à l’examen des griefs émis contre les mis en cause. Les conclusions prises par les dénonciateurs n’en sont pas moins irrecevables, en ce sens qu’elles ne sauraient contraindre la Commission de céans à se prononcer à leur propos.
Par ailleurs, les dénonciateurs n’ont notamment pas un droit à connaître les motifs que l’autorité de surveillance retient à l’appui de la décision qu’elle prend au terme de l’instruction d’une dénonciation, ni même, en l’absence d’une disposition prévoyant le contraire, à être informés de l’issue donnée à la dénonciation. L’autorité de surveillance dispose cependant de la faculté de renseigner les dénonciateurs sur la suite et l’issue qu’elle donne à la dénonciation, y compris sur les motifs de sa décision, dans la mesure où un intérêt contraire prépondérant notamment des mis en cause ne s’y oppose pas.
En l’occurrence, la Commission de céans considère qu’il est opportun, au terme de l’instruction de la dénonciation, de communiquer y compris aux dénonciateurs une décision écrite sommairement motivée, retraçant les faits essentiels de l’affaire en question et indiquant succinctement les principaux motifs de sa décision, qui est qu’elle n’a pas en l’espèce de raison suffisants d’intervenir dans le sens réclamé par les dénonciateurs dans la mesure limitée où elle y serait habilitée.
En l'occurrence, B______ SA fait grief à l'administration spéciale dans sa dénonciation de ne pas exécuter la promesse d'achat-vente, ainsi que s'inquiète du placement et de la comptabilisation de la somme de 500'000 fr., sollicitant un contrôle de la masse en faillite.
La Commission de céans constate que JISA a produit tous les justificatifs nécessaires à B______ SA quant au placement de cette somme qu'elle est en mesure de rétrocéder vu la péremption de l'acte de promesse d'achat-vente au 15 mai 2008 et l'échéance des placements fiduciaires.
Constatant en outre que le problème de l'exécution de la promesse d'achat-vente s'est réglé, du moins provisoirement, par l'ordonnance du Tribunal de première instance du 15 mai 2008, la Commission de céans considère qu'au vu des explications données par JISA dans ses différentes écritures et des pièces produites, les investigations effectuées n'ont pas révélé d'anomalies imputables à l'administration de la masse.
La Commission considère ainsi qu'elle n'a pas matière à intervenir dans le cadre de l'administration spéciale de J______ SA en liquidation, suite à la dénonciation de B______ SA.
La cause A/1472/2008 sera ainsi déclarée close.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN PLENUM :
Dit qu'elle n'a pas matière à intervenir dans le cadre de l'administration spéciale de la faillite de J______ SA en liquidation.
Déclare la procédure A/1472/2008 close.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Philippe GUNTZ, juge ; Mme Valérie CARERA, MM. Christian CHAVAZ, Philipp GANZONI, Philippe VEILLARD, juges assesseur(e)s, Mme Françoise SAPIN et M. Yves de COULON, juges assesseur(e)s suppléant(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Ariane Weyeneth
Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le