DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 4 SEPTEMBRE 2008
Cause A/2081/2008, plainte 17 LP formée le 9 juin 2008 par N______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Karim KHOURY, avocat à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Karim KHOURY, avocat Chabrier & Associés
Rue du Mont-Blanc 3
Case postale 1363
1211 Genève 1
domicile élu : Etude de Me Patrick SCHELLENBERG, avocat Budin & Associés
Rue Jean-Sénebier 20
Case postale 166
1211 Genève 12
Rue du Valais 7/9
1202 Genève
domicile élu : Etude de Me Jean-Charles LOPEZ, avocat Budin & Associés
Rue Jean-Sénébier 20
Case postale 166
1211 Genève 12
EN FAIT
A. Par ordonnance du 4 septembre 2006, le Tribunal de première instance a, sur requête de N______ SA, ordonné le séquestre de tous avoirs et biens de la République de G______, sous son nom propre ou auprès de toutes entités, organes, services ou offices, tel R______ SA mais appartenant en réalité à la République de G______, en mains d'I______ SA, à concurrence de 2'009'055 fr. 34, plus intérêts et frais.
Le séquestre a été exécuté le jour même en mains de I______ SA et fait l'objet de la référence n° 06 xxxx27 B.
I______ SA a informé le 5 septembre 2006 l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) comme quoi le séquestre avait porté sur une somme de US$ 703'070,33, tout en ajoutant qu'à sa connaissance, cette somme n'appartenait pas à la République de G______.
Le 22 septembre 2006, R______ SA a formé opposition au séquestre, prétendant être propriétaire des biens séquestrés ; après une longue procédure, la Cour de justice, dans un arrêt ACJC/1518/07 du 13 décembre 2007, a admis la validité du séquestre et rejeté l'opposition de R______ SA, ce séquestre est en cours de validation.
Le 27 février 2008, N______ SA a requis du Tribunal de première instance un second séquestre sur les redevances échues depuis le premier séquestre collectées par I______ SA en faveur de R______ SA pour le compte de la République de G______ ainsi que les redevances qui viendraient à échoir postérieurement ; ce séquestre a été exécuté le même jour par l'Office et porte la référence n° 08 xxxx42 P.
I______ SA a écrit à l'Office le 11 mars 2008 pour l'informer qu'il lui est impossible de communiquer les montants qui pourraient appartenir en réalité à la République de G______, sachant que R______ SA agit pour le compte de deux autres États, soit S______ et L______.
Le 1er avril 2008, N______ SA a requis de l'Office qu'il mette en demeure I______ SA de révéler la portée exacte du séquestre, sous menace de l'art. 324 ch. 5 CP.
Par décision de l'Office du 4 avril 2008, il a refusé de donner suite à cette requête de mise en demeure, se fondant en cela sur un arrêt du Tribunal fédéral (7B 220/2005) prévoyant que l'obligation de renseigner du tiers ne naît qu'à la fin de la procédure d'opposition.
Le 10 avril 2008, R______ SA a formé opposition au séquestre n° 08 xxxx42 P devant le Tribunal de première instance ; cette procédure est toujours pendante à ce jour.
Le 18 avril 2008, N______ SA a déposé une plainte auprès de la Commission de céans contre la décision de l'Office du 4 avril 2008, aux fins d'inviter l'Office à ordonner à I______ SA de révéler la portée du séquestre, sous les menaces de l'art. 324 ch. 5 LP. Cette plainte a été rejetée par décision DCSO/287/2008 du 4 juillet 2008.
Il faut noter que de son côté R______ SA a porté également plainte par acte du 10 avril 2008 devant la Commission de céans contre l'ordonnance de séquestre no 08 xxxx42 P ; cette plainte a également été rejetée par décision DCSO/289/2008 du 4 juillet 2008 et a fait l'objet d'un recours auprès du Haut Tribunal fédéral, qui vient d'être rejeté mais dont les considérants ne sont pas encore connus.
B. Le 23 mai 2008, l'Office a notifié aux parties le procès-verbal de saisie n° 06 xxxx34 E dans lequel il impartit à la République de G______ et à N______ SA un délai de 20 jours pour ouvrir action en contestation de la revendication de R______ SA.
C. Le 9 juin 2008, N______ SA a déposé une plainte devant la Commission de céans contre le procès-verbal de saisie du 23 mai 2008 qu'elle indique avoir reçu le 28 du même mois, assortie d'une demande d'effet suspensif, au motif que l'Office aurait dû faire application en l'espèce de l'art. 107 LP, plutôt que 108 LP. En effet, la plaignante relève que la question de la propriété et de la possession des redevances aériennes a été débattue lors de la procédure d'opposition au séquestre et que ni le Tribunal de première instance, ni la Cour de justice et ni le Tribunal fédéral n'ont retenu un droit de propriété de R______ SA sur les biens séquestrés. Au vu de ces précédentes décisions, la plaignante estime que l'Office aurait ainsi dû fixer au tiers revendiquant, en l'occurrence, R______ SA, un délai de 20 jours pour ouvrir action en constatation de son droit, conformément à l'art. 107 al. 5 LP.
D. Par ordonnance du 11 juin 2008, la Commission de céans a admis la demande d'effet suspensif.
E. Les parties ont été invitées par la Commission de céans à faire part de leurs observations.
R______ SA s'est déterminée par courrier du 4 juillet 2008 et a conclu au rejet de la plainte au motif que les avoirs séquestrés étant en mains d'I______ SA pour le compte de R______ SA, soit en possession ou copossession de tiers, c'est à juste titre que l'Office s'est fondé sur l'art. 108 al. 1 LP pour inviter le créancier ou le débiteur à ouvrir action contre le tiers en contestation de sa prétention.
Pour leurs parts, I______ SA a écrit à la Commission de céans pour indiquer qu'elle n'entend pas déposer d'observations dans le cadre de cette procédure, vu sa qualité de tiers séquestrée, et la République de G______ n'a donné aucune suite à l'invitation qui lui a été faite de déposer des observations.
F. Dans son rapport du 4 juillet 2008, l'Office a conclu au rejet de la plainte estimant que dans le cas particulier, soit avec un quatrième intervenant détenant les biens séquestrés, il doit déterminer pour qui ce quart détenteur détient l'actif séquestré, entraînant que s'il détient le bien pour le débiteur lui-même, l'article 107 LP trouvera application. Pour le cas où l'objet serait détenu pour le tiers revendiquant, soit comme en par l'espèce R______ SA si l'on se réfère à un courrier du 15 septembre 2006 et au contrat du 16 avril 1991 entre I______ SA et le tiers revendiquant, il faut appliquer l'art. 108 LP. L'Office termine en relevant que les dispositifs des différentes décisions rendues jusqu'à présent par le Tribunal de première instance, la Cour de justice ou le Tribunal fédéral dans le cadre de l'opposition au séquestre ne sont pas déterminantes pour trancher le problème de la revendication, puisque dans le cadre d'une procédure d'opposition au séquestre, seul est tranché le fait de savoir si le créancier a rendu suffisamment vraisemblable que les biens saisis sont la propriété du débiteur, la décision définitive sur ce point relevant exclusivement de la procédure de revendication.
EN DROIT
Elle est donc recevable.
2.a. En vertu de l'art. 275 LP, les art. 91 à 109 relatifs à la saisie s'appliquent par analogie à l'exécution du séquestre.
2.b. Le but de la procédure de revendication est de départager le patrimoine du débiteur et celui du tiers, sans conférer pour autant à l'Office la compétence de trancher des questions de droit matériel. L'Office définit le rôle procédural des parties, à savoir la qualité de demandeur ou de défendeur à l'action. En ce qui concerne le fardeau de la preuve, la répartition du rôle des parties dans les procédures judiciaires en constatation du droit revendiqué (art. 107 LP) ou en contestation de ce droit (art. 108 LP) n'exerce aucune influence ; que le tiers revendiquant soit demandeur ou défendeur, c'est à lui qu'il incombe de prouver le droit qu'il prétend conformément au principe général de l'art. 8 CC (SJ 2003 I 447 consid. 2.3 ; SJ 1971 42 ss).
L'Office assigne au débiteur et au créancier un délai de dix jours pour contester la prétention du tiers lorsque celle-ci a, notamment, pour objet une créance ou un autre droit et que la prétention du débiteur paraît mieux fondée que celle du tiers (art. 107 al. 1 ch. 2 et al. 2 LP). Si la prétention n'est pas contestée, elle est réputée admise dans la poursuite en question (art. 107 al. 4 LP), alors que si elle est contestée, l'Office impartit un délai de vingt jours respectivement au tiers pour ouvrir action en constatation de son droit contre celui qui le conteste (art. 107 al. 5 phr. 1 LP) ou au créancier et au débiteur pour ouvrir action contre le tiers en contestation de sa revendication (art. 108 al. et 2 LP ; cf. ATF non publiés 7B.281/2001 du 29 janvier 2002 consid. 2a et 7B.105/2006 du 13 octobre 2006 consid. 2.1).
2.c. D'après leurs notes marginales, les art. 107 ss LP répartissent les rôles respectifs de demandeur et de défendeur dans le procès en revendication selon que les biens saisis sont en possession exclusive du débiteur ou en possession ou copossession du tiers. Ces notions de possession ou de copossession s'entendent davantage dans le sens de la puissance exercée sur les biens considérés que dans le sens civil de ces termes (DCSO/613/2004 du 23 décembre 2004, consid. 2.b. citant DCSO/458/03 du 27 octobre 2003, consid. 3.c.). Pour des créances, ces dispositions font référence à la notion de prétention paraissant la mieux fondée (art. 107 al. 2 ch. 2 et art. 108 al. 1 ch. 2 LP).
L'Office ou, sur plainte, l'autorité de surveillance doit examiner, prima facie, sur la base des pièces produites, et à titre préjudiciel, les rapports juridiques entre le tiers opposant et le poursuivi pour répartir le rôle des parties dans la phase judiciaire. Il leur faut en principe se fier aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant, l'Office et la Commission de céans n'ayant pas à vérifier le bien-fondé de la revendication (ATF non publié 7B.105/2006 du 13 octobre 2006 consid. 2.2 ; ATF 123 III 367 consid. 3b ; ATF 120 III 83 consid. 3b). L'Office et, sur plainte, la Commission de céans doivent rechercher lequel est vraisemblablement le plus légitimé à faire valoir le droit patrimonial saisi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 108 n° 36 ss).
Lorsque la prétention concerne une créance, c'est l'apparence du bien-fondé de la prétention qui est déterminante, au regard de tous les éléments susceptibles d'étayer cette apparence (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 79 ss, not. 107 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 24 n° 1 ss, not. 37 ; Pierre-Robert Gilliéron, op.cit., ad art. 108 n° 30 ss ; Daniel Staehelin, in SchKG II, ad art. 107 n° 12 s. et ad art. 108 n° 4).
Plus spécifiquement, l'Office doit déterminer qui, du poursuivi ou du tiers revendiquant, pouvait disposer en fait de la créance selon la plus grande vraisemblance, au moment de la saisie ou du séquestre (ATF 120 III 83 consid. 3a). Il s'agit d'examiner qui est vraisemblablement en mesure d'administrer, d'exercer le droit incorporel mis sous main de justice et, en particulier, d'en percevoir les intérêts ou les revenus, voire d'introduire une poursuite (Pierre-Robert Gilliéron, op.cit., ad art. 107 n° 29). Lorsque le débiteur et le tiers revendiquant paraissent avoir la même maîtrise du bien saisi, ou, s'agissant de créances non incorporées dans des papiers-valeur, lorsque leur prétention ont toutes deux la même apparence de bien-fondé, c'est la procédure prévue par l'art. 108 LP, évoquant le cas de la copossession, qui doit trouver application, au bénéfice du tiers revendiquant (Adrian Staehelin, in SchKG II, ad art. 107 n° 15 et la jurisprudence citée).
2.d. Si les biens revendiqués ne se trouvent en la possession ni du tiers revendiquant, ni du poursuivi, mais en celle d'une quatrième personne, le quart détenteur, le rôle des parties au procès dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède : si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action ; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (Jean-Luc Tschumy, Commentaire romand, ad art. 107 n° 1 ss ; ATF non publié du 13 octobre 2006 7B.105/2006 consid. 2.1 ; ATF 123 III 367 consid. 3.b, JdT 1999 II 82, SJ 1998 103 ; ATF 123 III 123, JdT 1997 II 153 ; ATF 121 III 85 consid. 2.a ; ATF 120 III 83).
3.a. En l'espèce, il est constant que les fonds saisis ne sont détenus ni par la débitrice ni par le tiers revendiquant, mais par une quatrième personne - quart détenteur - en l'occurrence I______ SA, laquelle ne possède pas pour son propre compte ou conjointement avec le débiteur. La question est donc de déterminer pour le compte de qui, de la débitrice exclusivement ou de celui-ci et du tiers revendiquant, le quart détenteur détient ces fonds.
La débitrice ne s'est pas manifestée.
L'Office a en sa possession un courrier du 15 septembre 2006 qu'I______ SA lui a adressé et duquel il ressort que cette entité est en relation contractuelle avec R______ SA sur la base d'un contrat du 16 avril 1991, ayant pour objet la facturation et le recouvrement des redevances de survol pour les services de contrôle aériens qu'elle fournit, qu'elle ne détient à sa connaissance aucun avoir pour la République de G______.
Il n'est contesté par aucune des parties que les avoirs séquestrés sont en mains d'I______ SA et que les redevances aériennes sont collectées par R______ SA qui les revendique (ad. 10 de la plainte).
L'Office ne peut faire totale abstraction des décisions du juge du séquestre pour se contenter de la déclaration du quart détenteur lorsque celui-ci déclare détenir des fonds pour le compte de la tierce revendiquante et non pour celui de la débitrice. Même si le quart détenteur et la tierce revendiquante sont défendus par des Conseils appartenant à la même Étude et que la plaignante en déduit qu'il y aurait collusion entre ces deux parties (ad 33 de la plainte), la seule conclusion à laquelle il y a lieu d'arriver est l'absence de conflit d'intérêt entre elles.
Cela étant, à la lecture de l'arrêt de la Cour de justice ACJC/1518/2007 du 13 décembre 2007, la Cour a relevé "La recourante (R______ SA) n'apporte ainsi nullement, au stade de l'opposition au séquestre, la preuve de la propriété des avoirs qu'elle revendique et dont la requérante (N______ SA) a rendu vraisemblable qu'une quote-part revenait à la débitrice. A cet égard, la prise de position d'I______ SA du 15 septembre 2006 ne contredit pas cette appréciation. I______ SA indique seulement ne détenir aucune somme pour le compte de la République de G______, mais sans pouvoir se prononcer sur le fait que ces fonds déposés en ses livres pourraient appartenir "en réalité" à la République de G______" (point 3 des considérants, page 9), rejetant ainsi l'opposition au séquestre.
Ainsi, la Commission de céans constate à la lecture de cet arrêt, que certes N______ SA a rendu vraisemblable le fait que I______ SA, quart détenteur, détient une somme en faveur de la débitrice, soit la République de G______, mais par contre, à titre non exclusif, puisqu'une partie des redevances séquestrées revient également au L______ et S______.
Ainsi, il y a lieu d'admettre en conséquence, dans un tel cas, que la répartition des rôles opérée par l'Office l'a été à bon droit au vu de la jurisprudence en la matière qui impose au créancier d'ouvrir action dans les 20 jours sur la base de l'art. 108 LP (consid. 2.d.).
3.b. La plainte sera ainsi rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 9 juin 2008 par N______ SA contre le procès verbal de saisie n° 06 xxxx34 E en validation des séquestres nos 06 xxxx27 B et 08 xxxx42 P.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Philipp GANZONI et M. Olivier WEHRLI, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le