DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 4 SEPTEMBRE 2008
Cause A/2425/2008, plainte 17 LP formée le 25 juin 2008 par K______.
Décision communiquée à :
Notification par voie édictale
domicile élu : Etude de Me Susanna MAAS, avocate Avenue de Miremont 31
1206 Genève
EN FAIT
K______ est une société de droit x______, active dans un premier temps dans le domaine des fers à béton puis est devenue consultante en tourisme.
Pour sa part, N______ Limited (ci-après : NFL) est une société d'état indienne qui centralise l'achat et la distribution de fertilisants pour l'Etat indien.
Par sentence arbitrale ICC du 3 décembre 1998, K______ a été condamnée à verser à NFL la somme 49'070'476 fr. 49 plus intérêts à 5% dès le 14 novembre 1995. Cette sentence arbitrale a fait l'objet d'un jugement d'exequatur n° JTPI/8xxx/2003 du Tribunal de première instance de Genève du 9 juillet 2003 et prononçant mainlevée définitive de l'opposition de K______ au commandement de payer qui lui a été notifié le 14 avril 2001 à hauteur de 372'820 fr. 40 plus intérêts, de 978 fr. 90 et de 60 fr. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice n° ACJC/1xxx/03 du 9 octobre 2003.
Le 15 décembre 2006, NFL a requis et obtenu le séquestre des avoirs de K______ auprès de la Banque P______ à concurrence de 49'070'476 fr. 49 avec intérêts à 5% dès le 14 novembre 1995. Ce séquestre a été enregistré sous référence n° 06 xxxx21 Z.
Afin de valider ce séquestre, NFL a déposé une réquisition de poursuite le 23 janvier 2007, enregistrée par l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) le 29 janvier 2007 sous référence n° 07 xxxx57 G.
Le commandement de payer qui a été établi par l'Office le 6 février 2007, a été envoyé aux autorités turques, avec copie du procès-verbal de séquestre, pour notification à l'adresse du débiteur soit Cevre Sokak x, Blok D, K______, B______. Le 25 mai 2007, l'Office a reçu un rapport de notification négatif, indiquant que le débiteur ne résidait pas à l'adresse indiquée. Après avoir invité en date du 12 juin 2007 NFL à indiquer l'adresse exacte de sa débitrice, celle-ci a répondu par l'intermédiaire de son conseil à l'Office le 1er novembre 2007 pour indiquer l'adresse de K______ figurant au Registre du commerce, soit Mesrutiyet Caddesi XX, C______/B______, permettant à l'Office de transmettre à nouveau les actes de poursuite pour une nouvelle notification. Selon rapport des autorités turques du 5 février 2008, la société K______ n'existe pas, ne permettant ainsi pas à nouveau de notifier les actes à celle-ci.
Ayant dans un premier temps retourné le commandement de payer au domicile élu de la créancière, l'Office a finalement adressé par voie recommandée avec accusé de réception ainsi qu'une lettre par pli simple, à l'adresse de la débitrice figurant au Registre du commerce, pour l'inviter à élire domicile à Genève ; ces plis sont revenus avec les mentions respectives de "Non réclamé" le 13 juin 2008 et de "Déménagé" le 16 juin 2008.
Le 20 juin 2008, l'Office a procédé à la notification par voie édictale conformément à l'art. 66 al. 4 ch. 1 LP des actes de poursuites.
Le 26 juin 2008, l'Office a enregistré l'opposition et sa confirmation d'opposition formulée par un avocat de New-Delhi, M. A______, qui a joint un extrait du Registre du commerce d'une société K______ Tourism Ltd.
Par courrier du 26 juin 2008, K______, par l'intermédiaire de son avocat, M. A______, a déposé une plainte auprès de la Commission de céans, expliquant avoir été informé de la notification d'un commandement de payer par voie édictale par les anciens conseils genevois de K______, précisant que l'adresse depuis de nombreuses années de K______ est Nergiz Sokak xx, B______, X______, que l'adresse de K______ est donc bien connue et concluant à l'annulation de la poursuite ainsi qu'à ce que sa plainte bénéficie de l'effet suspensif.
Le 3 juillet 2008 la Commission de céans a reçu un courrier dénué de toute entête de M. T______, en tant que membre du Conseil d'administration et associé de K______, mais ceci sans prouver pièces à l'appui l'étendue de ses pouvoirs, confirmant la plainte et sollicitant que le commandement de payer soit notifié à l'adresse actuelle de K______ en X______, soit Nergiz Sokak n° xx, B______, le courrier en question, en version française et turque, étant signé avec un timbre de K______ indiquant l'adresse figurant au Registre du commerce de B______.
Par Ordonnance du 7 juillet 2008, la Commission de céans a admis le bénéfice de l'effet suspensif.
Invitée à se déterminer, NLF, par l'intermédiaire de son conseil, a fait parvenir ses observations le 22 juillet 2008, expliquant chronologiquement et pièces à l'appui les efforts qui se sont révélés vains de l'Office de notifier les actes en question, tout en relevant qu'à ce jour, l'adresse indiquée par M. A______, qui ne justifie pas de ses pouvoirs, n'est pas démontrée. NLF s'en rapporte à l'appréciation de la Commission de céans quant à la recevabilité de la plainte, M. A______ ne justifiant aucunement de ses pouvoirs. Quant au fond, NLF relève que l'adresse indiquée par M. T______, actionnaire de K______ retenu en Inde, ne correspond pas à celle du timbre humide figurant sur sa plainte du 3 juillet 2008, qui est celle non valable figurant au Registre du commerce de B______. C'est ainsi à bon droit que la notification s'est opérée par voie édictale, soit l'ultima ratio en la circonstance. Sachant que juridiquement, la plaignante a bien été atteinte et a pu former opposition, NLF conclut au rejet de la plainte.
Dans son rapport du 16 juillet 2008, l'Office a repris chronologiquement le déroulement des faits, pièces à l'appui, estimant qu'après 3 tentatives de notification, la notification par voie édictale était justifiée, sachant que la preuve de l'existence de la société avait été rapportée par la créancière. L'Office s'en remet à l'appréciation de la Commission.
EN DROIT
1.a. La présente plainte a été déposée en temps utile et dans les formes prescrites auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte. En tant que poursuivi, le plaignant a qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 56R al. 3 LOJ ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP).
1.b. Quant à la validité des pouvoirs de représentation de M. A______ que NLF estime n'avoir pas été démontrée, et qui n'est au demeurant pas autorisé à plaider devant les juridictions genevoises, cette question n'est pas relevante en l'état, constatant que la plainte avait été confirmée par un administrateur de la société, M. T______ le 3 juillet 2008, étant précisé néanmoins que ses pouvoirs sont non démontrés puisque le document produit en x______ et anglais, en photocopie, de la Chambre de commerce de B______, qui omet certainement volontairement toute adresse de notification, précise qu'il est manager de la société sans préciser l'étendue de ses pouvoirs.
La recevabilité de cette plainte paraît sujette à caution, mais cette question peut rester ouverte sachant que, mal fondée, cette plainte sera rejetée.
2.a. Les art. 64 et 65 LP règlent la notification des actes de poursuites au débiteur et leur mise en œuvre suppose que celui-ci se trouve au for de la poursuite.
L'art. 66 LP s'applique, en revanche, lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, par quoi il faut entendre l'absence de résidence effective du débiteur ou d'un représentant autorisé dans l'arrondissement de poursuite compétent (art. 1 LP), que celui-là réside dans un autre arrondissement sur le territoire suisse ou demeure à l'étranger, une absence de longue durée, même temporaire, devant être assimilée à un défaut de résidence. Lorsque le débiteur n'a pas désigné un représentant ou un lieu de notification, l'art. 66 al. 3 LP prescrit la notification de l'acte de poursuite à l'étranger, soit par l'intermédiaire des autorités étrangères, soit par la voie postale si un traité le prévoit ou si l'Etat sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent. Enfin, l'art. 66 al. 4 LP stipule que la notification se fait par publication lorsque le débiteur n'a pas de domicile connu (1.) -mais seulement dans les cas prévus aux art. 51 et 52 LP ou lorsque le destinataire de l'acte, étant parti, est sans domicile connu-, se soustrait obstinément à la notification (2.) ou est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable (3.).
2.b. En raison du risque élevé que le débiteur ne prenne pas effectivement connaissance de la publication, étant rappelé que les délais liés à cette notification commencent à courir au jour de la publication, il n'est possible de recourir à la notification par voie édictale qu'en ultima ratio, lorsqu'il n'y a pas d'autres moyens d'atteindre le débiteur. Ainsi faut-il qu'en dépit des recherches et des efforts raisonnablement exigibles de la part du poursuivant, qui doit démontrer qu'il a tout essayé, en vain, pour identifier une adresse de notification en Suisse ou à l'étranger, et de l'office des poursuites, une notification effective au poursuivi par l'une des voies prévues aux art. 64, 65 et 66 al. 1 à 3 LP s'avère impossible. La publication d'un commandement de payer n'entre en considération que lorsque tous les moyens de le notifier effectivement ont échoué. Cette stricte subsidiarité est une condition générale applicable aux trois hypothèses dans lesquelles l’art. 66 al. 4 LP autorise une notification par voie de publication (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 46 ss; Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, Commentaire romand, ad art. 66 n° 18 ss ; Hansjörg Peter, RSJ 2003, p. 377 ; ATF 129 III 556 consid. 4, JdT 2004 II 26 ; ATF 128 III 465 ; ATF 119 III 60, JdT 1995 II 172 ; ATF 112 III 6, JdT 1988 II 98 ; BlSchK 1989 176 ; BlSchK 1988 22).
-c/o M. Ersin Sekerci, Gazi Mustafa Kemal Bulvari, Esetel Apartmani n° xx, K______-B______ lors de la procédure d'exequatur en 2003.
-Cevre Sokak x/A, Blok D, K______, B______, lors de la validation de séquestre, le commandement de payer étant revenu avec la mention "Le destinataire n'habite pas à l'adresse indiquée",
-Mesrutiyet Caddesi xx Cankaya, B______, selon extrait du Registre du commerce x______ et timbre humide du courrier de confirmation de la plainte du 3 juillet 2008, les autorités turques indiquant lors de la notification le 5 février 2008 que K______ n'existait pas....
Le moins que l'on puisse dire est que la plaignante fait régner la confusion la plus extrême quant à son adresse, certainement pour des raisons stratégiques, refusant d'élire domicile en l'étude de son conseil genevois, alors que celui-ci est visiblement toujours actif dans ce dossier.
C'est donc à bon droit que l'Office n'a eu d'autre choix, constatant que la plaignante rendait impossible toute notification d'acte, sans compter les 19 mois qu'a duré cette procédure de notification, qu'il a décidé sur la base des art. 66 al. 4 ch. 2 et 3 LP de procéder à la notification par voie édictale du commandement de payer.
La plainte sera ainsi rejetée.
Il est constant de relever qu'aucune des adresses indiquées par la plaignante n'a permis de l'atteindre et que la quatrième adresse indiquée, soi-disant valable cette fois-ci, par son avocat en Inde dans la plainte ainsi que par son administrateur prétendu n'est pas plus probante vu la qualité des signataires et vu que cette adresse se trouve en contradiction avec l'adresse figurant sur le timbre humide, utilisé pour signer le courrier du 3 juillet 2008 et qui indique l'adresse non valable figurant au Registre du commerce.
La Commission de céans ne manque pas également de s'étonner en passant que le courrier confirmant la plainte, prétendument expédié de B______ le 3 juillet 2008 par DHL, soit réceptionné le même jour à Genève par l'autorité de surveillance.
A cela s'ajoute que dans son opposition du 25 juin 2008, adressée à l'Office des poursuites et pour laquelle il incomberait qu'il s'interroge de la validité au regard des pouvoirs de représentation, M. A______ indique faire opposition totale "étant donné que la notification du commandement de payer n'a pas été faite au siège de la société", soit qu'il fait grief à l'Office de n'avoir pas notifié le commandement de payer à une autre adresse que celle qu'il indique dans sa plainte à la Commission de céans…
Toute notification par voie diplomatique a déjà été tentée sans succès par l'Office et notifier à nouveau à ces adresses serait dénué de tous sens ; il est à noter que s'agissant de la notification de ce commandement de payer, remise en question en l'état, 19 mois se sont écoulés du fait des échecs successifs des tentatives de notifications par l'intermédiaire des autorités turques (art. 66 al. 4 ch. 3 LP).
La bonne foi de la plaignante est fortement sujette à caution lorsque l'on constate que son conseil genevois, chez qui elle évite soigneusement d'élire domicile mais qui est encore de facto actif, n'a pas manqué de l'avertir de la notification du commandement de payer par voie édictale. De la même manière, la plaignante n'a pas jugé bon d'élire domicile en l'étude de son conseil indien.
Concrètement, la Commission de céans ne peut que constater que la seule voie permettant d'atteindre valablement la plaignante est la voie édictale de l'art. 46 al. 4 LPA et des art. 66 al. 4 ch. 1 et 2 LP, contrairement à toute autre adresse, devant constater que par ses agissements, la plaignante cache son domicile et se soustrait à toute notification au sens de l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP.
Il est par ailleurs inenvisageable que pour la notification d'un acte, soit un commandement de payer, dont la loi exige qu'il soit notifié à réception de la réquisition de poursuite (art. 71 al. 1 LP), que d'autres nombreux mois supplémentaires soient perdus par la faute de la plaignante qui s'obstine à ne pas indiquer une adresse de notification probante, et ne fasse pas d'élection de domicile auprès de son conseil genevois, bien que celui-ci soit toujours actif.
Par ces motifs, la notification du dispositif de la présente décision à la plaignante sera effectué par voie édictale.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 25 juin 2008 par K______ contre la notification par voie édictale du commandement de payer en validation de séquestre, poursuite n° 07 110857 G.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Philipp GANZONI et M. Olivier WEHRLI, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le