DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 4 SEPTEMBRE 2008
Cause A/1674/2008, plainte 17 LP formée le 9 mai 2008 par la Banque Z______.
Décision communiquée à :
Banque Z______
M. F______
domicile élu : Etude de Me Gérard BRUTSCH, avocat Rue Prévost-Martin 5
Case postale 60
1211 Genève 4
EN FAIT
A. Le 11 mai 2007 (DCSO/239/2007 ; cause A/4003/2006), la Commission de céans, statuant sur la plainte formée par la Banque Z______ contre l'acte de défaut de biens délivré à l'encontre de M. F______ dans le cadre de la poursuite n° 05 xxxx61 H, a fixé la saisie de salaire à l'encontre du prénommé à 2'730 fr. par mois pour une période de six mois à compter de la notification de sa décision et ordonné à l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) de procéder, à l'échéance de ce délai, à une nouvelle saisie dans le sens du considérant 6.3. (recte : 6.b.). A teneur de ce considérant, il est précisé que seul un montant de 4'057 fr. par mois devra être retenu au titre de loyer dans le calcul des charges du poursuivi en lieu et place de 4'770 fr. Pour fixer la quotité saisissable, la Commission de céans a retenu que le revenu de M. F______ était de 5'756 fr. 20 (salaire : 4'883 fr. 20 + rente LPP : 873 fr. ; rente AVS de 2'150 fr. insaisissable), le revenu de son épouse de 2'199 fr. 40 et que les charges du couple représentaient 7'147 fr. 90, respectivement 6'434 fr. 90, à l'échéance du délai susmentionné. Aucune charge n'a été retenue au titre de l'entretien du fils du poursuivi (Anthony, né en 1984) et des trois enfants de son épouse (Arnaud, né en 1987, et Bryan et Abigael, nés en 1990), issus de mariages précédents, celui-ci étant couvert par des contributions, respectivement un salaire ou une rente AVS complémentaire.
B. Dans le cadre de la poursuite n° 08 128210 N requise par la BCGe, l'Office a dressé, en date du 9 avril 2008, un acte de défaut de biens à l'encontre de M. F______, qu'il a communiqué aux parties le 28 avril 2008.
Il ressort de cet acte que le poursuivi est employé auprès de B______ SA et qu'il réalise un salaire de 1'800 fr. pour une activité à 40 %, pension alimentaire en faveur de son ex-épouse de 1'500 fr. déduite ; son épouse est sans emploi et ne perçoit aucun revenu ; les charges du couple - auprès duquel vivent les trois enfants de l'épouse - représentent 4'318 fr. 20 (loyer : 2'500 fr. ; prime d'assurance maladie du poursuivi : 414 fr. 50 ; primes d'assurance maladie pour enfants : 318 fr. 70 ; frais de repas pour Arnaud : 220 fr. ; frais de transport pour la famille : 300 fr. ; frais d'entretien d'Anthony : 465 fr.).
C. Par acte posté le 9 mai 2008, la Banque Z______ a formé plainte contre cet acte de défaut de biens qu'elle a reçu le 30 avril 2008. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné à l'Office de procéder à toutes les investigations et vérifications qui s'imposent, ayant trait aux relations et obligations liant le débiteur à la société B______ SA, à la nature et à la détention des actions de cette société, à la prise en charge des frais effectifs d'assurance maladie et de transport des enfants Bryan et Abigael F______ et d'établir un procès-verbal de saisie dûment modifié. La Banque Z______ reproche à l'Office de ne pas avoir vérifié les allégations de M. F______, en particulier son temps de travail qui paraît extrêmement faible pour un directeur, et de ne pas avoir cherché à déterminer si l'actionnariat de Balt SA, « qui constitue une couverture juridique, destinée à tenter de soustraire le débiteur des effets de la saisie », est détenu à titre fiduciaire par des tiers agissant pour le compte du précité, lequel est l'animateur unique de cette société. La plaignante fait également grief à l'Office de s'être contenté des affirmations du poursuivi, s'agissant des primes d'assurance maladie et frais de transport des enfants Bryan et Abigael, alors que ceux-ci sont majeurs, et sans examiner le bien-fondé et la réalité de ces paiements.
Dans son rapport du 4 juin 2008, l'Office expose que, suite à la plainte, il a auditionné M. F______ qui lui a confirmé qu'il n'était pas actionnaire de B______ SA et qu'aucun tiers ne détenait des actions de cette société, pour son compte à titre fiduciaire. Le prénommé lui a, par ailleurs, remis ses fiches salaire dont il ressort qu'il perçoit un salaire net de 1'703 fr., déduction faite de la pension alimentaire de 1'500 fr., ainsi que les justificatifs du paiement des primes d'assurance maladie de son fils (Anthony) et des enfants de son épouse. L'Office produit le courrier qui lui a été adressé par le conseil de M. F______ le 14 mars 2008, à teneur duquel ce dernier a été contraint de réduire son activité depuis le 1er mars 2008, en raison de son âge et de son état de santé précaire, et indique qu'après investigations, il a constaté que l'épouse du poursuivi touchait des indemnités de chômage à hauteur de 2'199 fr. par mois. L'Office, après avoir procédé à un nouveau calcul du minimum vital constate que le revenu de M. F______ reste insaisissable. Il produit un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, lequel annule et remplace celui du 9 avril 2008. A teneur de cet acte, le poursuivi perçoit un salaire net de 1'703 fr. 65 (déduction faite de 1'500 fr.), une rente AVS de 2'150 fr. ainsi qu'une rente complémentaire AVS de 860 fr. qu'il reverse à son fils, qui poursuit des études aux Etats-Unis. Son épouse est au bénéfice d'indemnités de chômage à hauteur de 2'199 fr. 40. Les charges du couple - auprès duquel vivent les trois enfants de l'épouse - sont les suivantes : le loyer de 4'057 fr., les primes d'assurance maladie pour le couple (827 fr. 90), la prime d'assurance maladie pour Anthony (368 fr. 80) et les frais de transport pour la famille (275 fr.).
Par courrier du 6 juin 2008, la Commission de céans a transmis le rapport de l'Office à la Banque Z______, lui rappelant que les pièces produites étaient à sa disposition pour consultation auprès de son greffe, et lui a imparti un délai au 23 juin 2008 pour lui faire savoir si elle entendait retirer ou maintenir sa plainte, le cas échéant, lui faire part de ses observations, l'Office ayant établi un nouveau procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens annulant celui qui lui avait été communiqué le 28 avril 2008.
Le 23 juin 2008, la Banque Z______a répondu qu'elle maintenait sa plainte, les assertions de M. F______ quant à la titularité économique du capital social de B______ SA étant pour le moins contestables.
Invité à se déterminer, M. F______ a conclu a rejet de la plainte, relevant en particulier qu'en raison de son âge (70 ans) et de son état de santé, il ne pouvait plus assumer un poste à plein temps ou ne serait-ce qu'à 75 % et a confirmé qu'il n'était ni l'actionnaire ni le propriétaire économique de B______ SA. Il relève qu'à l'exception d'un seul et unique élément de fait nouveau - la réduction de son temps de travail et, partant, de son salaire - la situation qui a présidé à la décision du 11 mai 2007 (DCSO/239/2007) est absolument inchangée. Dans une écriture complémentaire faisant suite à la réponse de la Banque Z______ du 23 juin 2008, M. F______ s'est dit étonné de « l'acharnement » dont fait preuve la poursuivante à son égard et affirme que la décision sus-rappelée étant définitive et exécutoire, la plaignante ne saurait aujourd'hui la remettre en cause.
Par courrier du 24 juin 2008, la Commission de céans s'est adressée à Me R______, administrateur de B______ SA et d'A______ SA- qui, à teneur des pièces produites par M. F______ dans le cadre de la cause A/4003/2006 (DCSO/239/2007), détient l'intégralité du capital actions de B______ SA - et l'a invité à lui faire savoir si le prénommé était actionnaire de l'une et/ou l'autre de ces sociétés, s'il percevait de celles-ci des revenus, à quelque titre que ce soit, en sus de son salaire, et si ces sociétés détenaient des biens, de quelque nature que ce soit , lui appartenant.
Dans le délai qui lui avait été imparti, Me R______ a répondu qu'aucun dividende n'avait été versé par B______ SA et A______ SA en 2006 et 2007 et que M. F______ n'était pas actionnaire de ces sociétés. Pour le surplus, il confirmait les déclarations faites par ce dernier le 22 décembre 2006, dans le cadre de la procédure A/4003/2006. Dans ce courrier, M. F______, en réponse à la plainte de la Banque Z______, affirmait qu'il ne détenait aucune participation au sein de B______ SA, dont il n'était que l'employé. Il produisait également la déclaration fiscale d'A______ SA pour l'année 2003, ainsi que l'annexe qui était jointe au bilan et au compte de profits et pertes et dont il ressort que cette société détient la totalité du capital actions de B______ SA.
La réponse de Me R______ a été transmise à la Banque Z______.
EN DROIT
1.a. La présente plainte a été déposée en temps utile et dans les formes prescrites auprès de l’autorité compétente contre un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, lequel constitue mesure sujette à plainte. En tant que poursuivante, la plaignante a qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Elle est donc recevable.
1.b. Il sied ici de rappeler que l'autorité de la chose jugée ou la force de chose jugée au sens matériel est un principe général permettant de s'opposer à ce qu'un jugement soit remis en discussion par les mêmes parties sur le même objet (cf. Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I, n° 1289 ss). En droit de la poursuite et des faillites, l'autorité de la chose jugée a toutefois une portée limitée : elle ne vaut que pour la procédure d'exécution en cause et pour autant que l'état de fait reste la même (ATF 133 III 580 consid. 2.1, et les références citées, SJ 2007 I 574).
L'argument du poursuivi, selon lequel la décision rendue par la Commission de céans dans le cadre d'une autre procédure d'exécution a l'autorité de la chose jugée et ne peut plus être remise en cause, tombe par conséquent à faux.
En l'espèce, l'Office a fait usage de cette faculté. Postérieurement au dépôt de la plainte et dans le délai qui lui avait été imparti pour présenter son rapport, il a procédé à des investigations, auditionné le poursuivi et requis la production de pièces. Considérant que les faits retenus dans le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens attaqué n'étaient pas conformes à la réalité, il a établi un nouvel acte sur lequel figurent les éléments (revenus du poursuivi et de son épouse ainsi que leurs charges) qu'il a pris en considération et sur la base desquels il a retenu que le plaignant n'avait ni bien ni revenu saisissable.
2.b. Lorsque le nouvel acte de poursuite repose sur un état de fait notablement modifié ou crée une situation juridique sensiblement différente, l’autorité de surveillance ordonnera un second échange d’écritures et liquidera la contestation dans le cadre de l’instance engagée, selon le principe de l’économie de procédure (Pierre-Robert Gilliéron, ad art. 17 n° 263).
En l'occurrence, la Commission de céans a transmis à la plaignante le rapport de l'Office faisant état de sa nouvelle décision et l'a informée que, conformément à l'art. 44 LPA, applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 LaLP, les pièces produites - dont en particulier le nouveau procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens figurant sous pièce n° 9 (chargé de l’Office) - étaient à sa disposition pour consultation auprès de son greffe. Un délai lui était imparti pour faire part de ses observations.
Dans sa réponse, la plaignante s'est limitée à alléguer que l'Office s'était contenté des affirmations du poursuivi, en particulier au sujet de la titularité du capital social de B______ SA et que celles-ci paraissaient peu convaincantes et pour le moins contestables. Elle n'a émis aucun grief relatif aux charges telles que retenues par l'Office dans le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens nouvellement établi.
La Commission de céans retiendra en conséquence que la plainte a conservé un objet en tant qu'elle porte sur les revenus du poursuivi, respectivement sur les avoirs dont il serait titulaire. Sur plainte d'un créancier, le contrôle de l'autorité de surveillance se limite en effet aux éléments de calcul retenus par l'office pour déterminer le minimum vital et fixer, le cas échéant, la quotité saisissable, qui ont été critiqués par celui-ci (SJ 2000 II 211).
3.a. L’Office, qui est en charge de l’exécution de la saisie (art. 89 LP), doit déterminer d’office les faits pertinents pour son exécution (cf. not. ATF 108 III 10, JdT 1984 II 18 et les réf. citées). Quand bien même le poursuivi est tenu par l’art. 91 al. 1 LP d’indiquer « tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession », l’Office doit adopter un comportement actif et une position critique dans l’exécution de la saisie, de sorte qu’il ne peut s’en remettre, sans les vérifier, aux seules déclarations du débiteur quant à ses biens et revenus (SJ 2000 II 212).
Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l’Office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi. Il est doté à cette fin de pouvoirs d’investigation et de coercition étendus, « à l’instar d’un juge chargé d’instruire une enquête pénale ou d’un officier de police judiciaire » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 12).
L’Office ne saurait se contenter de vagues indications données par le poursuivi, ni se borner à enregistrer ses déclarations. Il doit les vérifier, en exigeant la production de toutes pièces utiles et au besoin en se rendant sur place. Il lui faut prêter attention aux indications que le poursuivant lui donnerait sur l’existence de droits patrimoniaux du poursuivi (BlSchK 1991 p. 218 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19 in fine). Il doit s’intéresser non seulement aux droits patrimoniaux dont le poursuivi est propriétaire ou aux créances dont il est titulaire, mais aussi à la réalité économique de la composition de son patrimoine, autrement dit aussi aux droits patrimoniaux dont il est l’ayant droit économique (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19).
Les tiers, qui détiennent des biens du débiteur ou contre qui le débiteur a des créances, ont la même obligation de renseigner que le débiteur (art. 91 al. 4).
3.b. En l'espèce, suite à la plainte, l'Office a requis et obtenu du poursuivi ses fiches salaire pour les mois de mars à mai 2008 dont il ressort que son salaire est de 3'300 fr. brut, respectivement 3'203 fr. 65 net, et que la pension alimentaire en faveur de son ex-épouse est directement déduite de cette somme. Par courrier du 14 mars 2008, le conseil du poursuivi, respectivement l'administrateur unique de B______ SA, avait informé l'Office du fait que, depuis le 1er mars 2008, le salaire du poursuivi avait été réduit à 3'300 fr. pour une activité à 40 % et que cette diminution était due à son âge et à son état de santé.
Lors de l'instruction de la cause A/4003/2006 (DCSO/239/2007), le poursuivi avait expliqué dans une lettre datée du 22 décembre 2006 qu'il n'était qu'un employé de B______ SA et ne détenait aucune participation au sein de cette société dont le capital social était intégralement détenu par A______ SA.
Interpellé par la Commission de céans, l'administrateur unique de B______SA, qui est également administrateur unique d'A______ SA, a confirmé la teneur de ces déclarations et a affirmé que le poursuivi n'était actionnaire d'aucune de ces deux sociétés, lesquelles n'avaient, au demeurant, pas versé de dividende en 2006 et 2007.
La Commission de céans ne peut dès lors que confirmer la décision de l'Office, à savoir que les revenus du poursuivi sont insaisissables, l'instruction de la cause ne permettant pas de retenir que le poursuivi - qui est âgé de 70 ans et a réduit son activité professionnelle - disposerait d'autres revenus ou biens que ceux qu'il a déclarés à l'Office. Il sera par ailleurs rappelé que seul peut être saisi un revenu réel et non pas un revenu hypothétique (ATF 115 III 103; JdT 1991 II 108 consid. 1.c ; BlSchk 2007 249).
Les autres éléments de calcul, en particulier les charges, retenus par l'Office pour déterminer le minimum vital n'ayant pas été critiqués par la plaignante, il n'appartient pas à la Commission de céans de les contrôler.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 9 mai 2008 par la Banque Z______contre le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, poursuite n° 08 xxxx10 N.
Au fond :
La rejette dans la mesure de son objet.
Déboute les partie de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Didier BROSSET et M. Denis MATHEY, juges assesseurs
Au nom de la Commission de surveillance :
Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le