DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 10 AVRIL 2008
Cause A/3161/2007, plainte 17 LP formée le 20 août 2007 par S______.
Décision communiquée à :
Etat de Genève, SCARPA
M. E______
Office des poursuites
EN FAIT
A. Dans le cadre de la poursuite n° 06 xxxx69 Y dirigée par l’Etat de Genève, SCARPA (ci-après : le SCARPA) contre M. E______, l’Office des poursuites (ci-après : l’Office) a dressé un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens, dont il ressort notamment que le poursuivi est employé à 70% par E______ SA pour un revenu mensuel net de 4'624 fr. 50, que son épouse est sans emploi, qu’il est aidé par son frère et perçoit 620 fr. d’allocations familiales par mois.
S’agissant des charges du couple, l’Office a indiqué que le loyer était de 2'700 fr. 30 par mois (en retard de deux mois), que les primes d’assurance maladie du couple étaient impayées, que celles des enfants étaient de 3 x 73 fr. 30 (subsides déduits), que les frais de repas et de transport du couple étaient respectivement, de 220 fr. et de 140 fr. Par ailleurs, l’Office a mentionné que, le 23 mars 2007, il n’avait pas constaté chez le débiteur la présence de biens saisissables, que ce dernier ne possédait pas de véhicule immatriculé à son nom -selon contrôle au Service des automobiles et de la navigation-, et que les saisies de créances en mains des principaux établissements bancaires n’avaient pas porté.
Le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens a été communiqué au SCARPA le 8 août 2007. Ce dernier l’a reçu le 9 août 2007.
B.a. Par acte posté le 20 août 2007, le SCARPA a porté plainte à la Commission de surveillance contre le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens précité.
Il relève que le débiteur est salarié d’E______ SA mais qu’il en est aussi l’administrateur et le président et qu’il exerce un contrôle sur cette dernière. Il déclare que l’Office ne pouvait se contenter des deux fiches de salaire produites pour les mois de janvier et février 2007 pour déterminer son revenu mais qu’il aurait dû demander la production des comptes de la société E______ SA ainsi que celle des comptes des autres sociétés dans lesquelles le débiteur exerce des fonctions, à savoir : C______ Bel-Air SA, P______ SA et T______ Investments SA, afin de s’assurer de ses revenus réels.
Le SCARPA ajoute que, par jugement JTPI/3304/2006 du 16 mars 2006, confirmé sur appel par la Cour de Justice le 13 octobre 2006, le Tribunal de première instance a débouté M. E______ de sa demande en suppression de la pension alimentaire pour l’entretien de son épouse et qu’il a notamment retenu que "les indications fournies par le demandeur sur sa situation actuelle ne sont pas plus crédibles. Il n’est pas vraisemblable qu’avec un salaire net de Frs 6'213,85 par mois, il assume des charges de loyer et d’assurance mensuelles de Frs 4'473.--. Entre autres, le fait qu’il soit administrateur de plusieurs sociétés, dont il n’est pas démontré qu’il n’en serait pas actionnaire(…), permet de penser que les revenus qu’il réalise sont bien supérieurs à ce montant".
S’agissant des charges du débiteur, le SCARPA note que les récépissés produits à l’Office pour les loyers des mois de janvier à mars 2007 sont libellés au nom de P______ SA, que selon toute vraisemblance le loyer est payé par cette société et qu’ainsi il ne doit pas être comptabilisé dans les charges du débiteur.
Il constate qu’il en va de même pour les primes d’assurance maladie des enfants, les récépissés de payement étant également libellées au nom de P______ SA. Il reproche à l’Office de ne pas avoir vérifié si les primes étaient payées par le débiteur ou la société précitée, précisant qu’à l’époque elles étaient prises en charge par T______ Investments SA, comme cela ressort de l’arrêt de la Cour de justice du 13 octobre 2006.
S’agissant des frais de repas, le SCARPA considère que, dans la mesure où le débiteur exerce ses fonctions d’administrateur et de directeur d’E______ SA depuis son domicile, l’Office n’aurait pas dû en tenir compte.
Ainsi, il estime que les charges du débiteur représentent 2'420 fr. et se composent de la base d’entretien de 1'550 fr. pour un couple, de la base d’entretien des enfants de 730 fr. (1'350 fr. sous déduction des allocations familiales de 620 fr.) et des frais de transport du couple de 140 fr., et que, compte tenu des revenus déclarés par le débiteur de 4'624 fr. 50, la quotité saisissable est au moins de 2'204 fr. 50.
Le SCARPA demande à la Commission de céans d’annuler le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens attaqué, de dire et constater que M. E______ est saisissable et de renvoyer le dossier à l’Office pour qu’il exécute la saisie.
B.b. Dans son rapport du 17 septembre 2007, l’Office expose que, suite au dépôt de la présente plainte, il a interrogé à nouveau le débiteur le 27 août 2007, que ce dernier a indiqué qu’il payait le loyer de l’appartement qu’il occupe mais, qu’en raison des poursuites dirigées à son encontre, le bail avait été conclu au nom de P______ SA. Le débiteur a également confirmé qu’il payait les primes d’assurance maladie de ses enfants et que les récépissés étaient libellés à son nom mais adressé c/o P______ SA. Il a également produit les bilans, comptes d’exploitation et comptes de pertes & profits 2006 des sociétés E______ SA, C______ Bel-Air SA, T______ Investments SA et P______ SA.
L’Office explique qu’il n’a pas tenu compte des frais de repas et de transport du débiteur dans le calcul du minimum vital, bien que ce dernier ait rendu vraisemblable qu’il prenait ses repas à l’extérieur. A l’appui de son rapport, il produit la feuille de calcul (Form. 6a).
Enfin, il relève que les bilans des sociétés susmentionnées ne permettent pas de retenir que le loyer et les primes d’assurance maladie des enfants seraient payés par l’une de ces société ni que les revenus du débiteur seraient supérieurs à ceux qu’il a déclarés.
Dans ses observations du 23 août 2007, M. E______ expose que P______ SA apparaît comme signataire du bail de l’appartement qu’il occupe en raison des poursuites dirigées à son encontre mais qu’il s’acquitte du loyer ainsi que des primes d’assurance maladie de ses enfants.
Il déclare que P______ SA est en sursis concordataire depuis le mois d’octobre 2006 et que le commissaire au sursis n’aurait jamais admis que la société paie son loyer privé. Il précise également que cette charge n’est pas assumée par E______ SA.
S’agissant des frais de repas, il relève qu’il gère trois cinémas à Y______, qu’il doit se rendre presque tous les jours dans cette ville pour en assurer la bonne marche, qu’il est donc amené à prendre ses repas à l’extérieur et que les frais y relatifs doivent être inclus dans son minimum vital.
Enfin, il indique que sa situation patrimoniale ne lui permet plus de s’acquitter de sa prime d’assurance maladie et de celle de son épouse.
Il conclut au rejet de la plainte.
C. Il ressort des données du Registre du commerce de Genève que M. E______ est inscrit en qualité d’administrateur et président de T______ Investments SA, ayant son siège rue V_____ XX, depuis le 7 novembre 2003 et en qualité d’administrateur et président de P______ SA, ayant son siège rue V______ XX à Genève, depuis le 10 octobre 2003. Cette société fait l’objet d’un concordat dividende, homologué par le Tribunal de première instance selon jugement du 5 septembre 2007.
M. E______ est également inscrit au Registre du commerce du canton de Vaud, en qualité d’administrateur et président d’E______ SA, ayant son siège rue M______ XX à Y______, depuis le 19 mai 2004 et en qualité de directeur de C______ Bel-Air SA en liquidation par suite de faillite prononcée le 29 mars 2007 ; la procédure de faillite a été suspendue faute d’actif puis clôturée le 11 octobre 2007.
D. Par courrier du 8 novembre 2007, la Commission de céans a invité M. E______ à lui adresser les listes des salariés des société E______ SA et T______ Investments SA pour les années 2006 et 2007, les coordonnées complètes de la Caisse AVS à laquelle les cotisations sociales avaient été versées ainsi que les derniers rapports de révision de T______ Investments SA, et à lui communiquer la date à laquelle l’avis de surendettement au juge avait été déposé et, à défaut, la raison pour laquelle cela n’avait pas été fait.
Dans un courrier complémentaire du 15 novembre 2007, la Commission de céans a demandé au précité de lui adresser la liste des salariés de P______ SA ainsi que les coordonnées de la caisse AVS, d’indiquer le nombre d’actions qu’il détenait dans les sociétés E______ SA, T______ Investments SA et P______ SA ainsi que le montant des dividendes perçus en 2007, de produire une copie de tous les contrats de bail dont les loyers avaient été imputés en charges dans les comptes des sociétés susmentionnées ainsi que la copie du bail de l’appartement qu’il occupe, et enfin de lui dresser le détail des montants et autres avantages en nature qu’il avait perçu en sa qualité de président du conseil d’administration pour les années 2006 et 2007.
Le 20 novembre 2007, M. E______ a répondu que les certificats de salaire étaient déjà en possession de l’Office, qu’il n’était plus salarié de T______ Investments SA et de P______ SA, qu’il ne touchait aucun jeton d’administrateur pour ces deux sociétés et n’en était pas actionnaire. Pour le surplus, il invitait la Commission de céans à s’adresser directement aux sociétés concernées.
E. Convoqué à une audience de comparution personnelle des parties le 7 décembre 2007, M. E______ a déclaré qu’il travaillait pour E______ SA à 70% pour un salaire mensuel net de 4'709 fr. 15 et qu’il ne percevait ni treizième salaire, ni bonus, ni gratification. Il exerçait également une activité réduite auprès de P______ SA, le salaire lié à cette activité étant versé par E______ SA. Il a produit ses fiches de salaire des mois de mai à décembre 2007 et expliqué que le montant de 370 fr. qui figurait sous la rubrique « autres » de ces fiches était un montant forfaitaire que la société lui versait chaque mois pour ses frais de repas pris à l’extérieur et ses frais de déplacement. Il a également indiqué que, depuis le 1er janvier 2007, E______ SA ne prélevait plus les cotisations LPP sur son salaire, la caisse de prévoyance Swisslife n’acceptant plus son affiliation. Il a exposé qu’il était âgé de 63 ans, avait déjà subi deux infarctus et n’était plus en mesure d’exercer une activité lucrative à plein temps. En 2007, son frère, résidant en France, qui exerce la profession de guérisseur à domicile, lui a prêté quatre ou cinq fois 500 euros.
M. E______ a confirmé qu’en 2006 il avait travaillé à 50% pour P______ SA pour un revenu annuel brut de 56'400 fr., à 10% pour T______ Investments SA pour un revenu annuel brut de 7'200 fr. et à 40% pour E______ SA pour un revenu annuel brut de 14'400 fr. Le 1er mai 2006, le cinéma Forum, géré par T______ Investments SA, avait été repris par E______ SA, qui gérait déjà trois cinémas à Y______, de sorte que T______ Investments SA n’avait plus d’activité depuis cette date. Il a également déclaré qu’il ne détenait aucune action des sociétés E______ SA, P______ SA et T______ Investments SA et qu’en sa qualité d’administrateur de ces sociétés, il ne percevait aucune prestation en espèce ou en nature.
Il a produit deux documents intitulés « récapitulatifs des salaires annuels 2006 » (recte 2007) établis par E______ SA et P______ SA dont il ressort qu’E______ SA lui a versé en 2007 un salaire brut de 37'000 fr., des suppléments de 2'960 fr. et un salaire net de 37'673 fr. 20. Aucun versement n’a été effectué par P______ SA. Il a également produit la copie du contrat de bail de son appartement conclu par P______ SA le 17 février 1995.
S’agissant des primes d’assurance maladie de ses enfants et du loyer, il a indiqué qu’il les payait par poste, au moyen de bulletins de versement.
A l’issue de cette audience, la Commission de céans a invité M. E______ à produire la copie de tous les contrats de bail dont les loyers avaient été imputés en charge dans les comptes d’E______ SA, T______ Investments SA et P______ SA.
F. Par courrier du 10 décembre 2007, M. E______ a adressé à la Commission de céans :
la copie du contrat de bail conclu par E______ SA le 22 mai 2007 portant sur l’exploitation d’une salle de cinéma à la rue V______ XX-XX à Genève,
la copie du contrat de bail conclu par P______ SA le 7 février 1996 portant sur la location d’une salle de cinéma à la rue W______ XX-XX-XX à Genève,
la copie du contrat de bail conclu par M. E______ ou « une société qu’il représente ou qui le représente » le 14 mars 1990 portant sur la location d’une salle de cinéma à Y______ à l’enseigne Cinéma B______, contrat repris le 7 décembre 2005 par E______ SA,
la copie du contrat de bail conclu par C______ Bel-Air SA le 19 mars 1999 portant sur la location d’un salle de cinéma à Y______, à l’enseigne C______, contrat repris le 1er janvier 2006 par E______ SA,
la copie du contrat de bail conclu par C______ Bel-Air SA le 23 octobre 1992 portant sur la location d’une salle de cinéma à Y______ à l’enseigne Cinéma Rex, repris le 7 décembre 2005 par E______ SA.
G. A la demande de la Commission de céans, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise a indiqué dans un courrier du 27 décembre 2007 que, pour l’année 2006, E______ SA avait versé 25'320 fr. de cotisations, qu’elle restait devoir un montant de 10'593 fr. 45 et que, selon la récapitulation des salaires en sa possession, M. E______ n’avait pas perçu de salaire en 2006. Par courrier complémentaire du 13 février 2008, elle a informé la Commission de céans que, pour l’année 2007, E______ SA avait versé 2'110 fr. de cotisations et restait devoir 49'146 fr. 65 pour les mois de février à novembre 2007 et que les cotisations dues pour les salaires versés à M. E______ étaient de 2'027 fr. 50 pour 2006 et de 5'246 fr. 60 pour 2007, ce qui correspondait à des salaires bruts de 14'400 fr. pour 2006 et de 37'000 fr. pour 2007.
La Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes Fer CIAM a, par courriers des 18 janvier et 11 février 2008, répondu que pour l’année 2006, P______ SA avait déclaré un montant total de salaires de 344'591 fr. et pour M. E______ un montant de 56'400 fr. S’agissant de T______ Investments SA, cette société avait déclaré une masse salariale de 42'149 fr. de janvier à avril 2006 et des salaires de 7'200 fr. pour M. E______, pour la même période. Pour l’année 2007, P______ SA avait déclaré une masse salariale de 75'646 fr. 65, aucun salaire n’avait été versé à M. E______. Quant à T______ Investments SA, elle n’avait pas produit l’attestation des salaires payés en 2007.
Dans sa déclaration fiscale 2006, dont l’Office a produit une copie à la Commission de céans, M. E______ a indiqué que pour l’année 2006, P______ SA, T______ Investment SA et E______ SA lui avait versé un revenu brut de, respectivement, 56'400 fr., 7'200 fr. et 14'400 fr.
H. Après examen des contrats de bail produits par le débiteur, la Commission de céans a constaté que le loyer annuel fixé contractuellement était de 41'160 fr. pour le cinéma B______, de 66'000 fr. pour le C______ et de 40'800 fr. pour le R______ alors que le poste « loyers et charges » du compte d’exploitation d’E______ SA, faisait état d’une répartition par cinéma de 56'234 fr. 70 pour le cinéma B______, de 74'666 fr. 65 pour le C______ et de 55'714 fr. 10 pour le R______.
Par courrier du 20 février 2008, elle a invité M. E______ à expliquer, pièces justificatives à l’appui, ces différences, dont la somme était de 38'655 fr. 45, montant qui pouvait potentiellement correspondre à la somme des loyers de l’appartement du précité ( 12 x 2'700 fr. 30 = 32'403 fr. 60). Dans ce même courrier, la Commission céans a relevé que le rapport de l’organe de révision de T______ Investments SA indiquait que le créancier pourrait être désintéressé soit par un remboursement des actionnaires, soit par la vente des murs de l’immeuble de Ch______, mais qu’il n’était toutefois pas précisé si cet immeuble était la propriété de la société précitée ou d’un tiers garant ni, le cas échéant, l’identité de ce tiers. Elle invitait donc M. E______ à confirmer qu’il s’agissait de l’actif immobilisé figurant au bilan de T______ Investments SA sous la rubrique « titres et participations » et non d’un immeuble en sa possession par le truchement d’une société.
Par courrier du 22 février 2008, M. E______ a produit le détail des comptes « loyers et charges » 2006 des cinémas B______, C______ et R______ sis à Y______. Il a exposé que, dans la mesure où ces cinémas étaient également gérés depuis Genève, une somme de 35'000 fr., correspondant à une quote-part du loyer de janvier à juillet 2006 des locaux sis rue Z______ X à Genève, avait été imputée dans les comptes d’E______ SA et répartie à raison de 1/3, soit 11'666 fr. 70, dans le compte loyer et charges de chacun des cinémas susmentionnés.
Il a également produit la copie du bilan et des comptes de T______ Investments SA pour l’année 2006 et indiqué que le poste « titre et participation » du bilan se composait de 24 actions de la SI G______, représentant 48% du capital de cette SI, nanties auprès du Crédit Suisse.
I. Le 12 mars 2008, la Commission de céans, constatant que le courrier du 22 février 2008 ne répondait que partiellement à ses questions, a invité M. E______ à produire les justificatifs du paiement de 35'000 fr. effectué par E______ SA, figurant en comptabilité sur le compte 110100 en date du 31 décembre 2006. Par ailleurs, elle a observé que, dans les comptes de P______ SA au 31 décembre 2006, aucun montant ne figurait au titre de loyers et charges alors qu’il ressortait du relevé de compte locataire au 26 juillet 2006 établi par la régie B______ SA que P______ SA avait payé sept montants de 25'000 fr. en faveur du bailleur, couvrant notamment les loyers mensuels de 16'667 fr. du 1er janvier au 31 juillet 2006. Elle lui a demandé d’expliquer les raisons pour lesquelles ces charges ne figuraient pas au compte d’exploitation de P______ SA au 31 décembre 2006 ainsi que la provenance des fonds ayant servi à effectuer les versements postaux susmentionnés.
Le 13 mars 2007, M. E______ a répondu qu’E______ SA n’avait pas effectué de versement de 35'000 fr. mais que ladite somme avait été mise en compte chez C______ Bel-Air SA. A l’appui de son allégation, il a produit le relevé de compte d’E______ SA.
S’agissant des versements de 25'000 fr. effectués par P______ SA, il a indiqué qu'ils concernaient des loyer en retard. Un montant de 143'120 fr. avait été inscrit dans les comptes « passifs transitoires » 2005 de P______ SA et les paiements effectués avaient servi à amortir ce poste. Ces sommes avaient été payées au moyen des recettes générales de l’année 2006. A l’appui de ses allégations, le débiteur a produit les relevés du compte « caisse et passifs transitoires » 2006 de P______ SA. Enfin, il a déclaré que, suite à la fermeture du cinéma Hollywood, P______ SA avait trouvé un arrangement avec la régie B______ SA qui avait renoncé aux loyers dus pour 2006.
EN DROIT
1.a. Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Lorsque le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié, le délai expire le premier jour utile qui suit (art. 31 al. 3 LP).
1.b. En l'espèce, la présente plainte a été formée dans les formes prescrites, auprès de l'autorité compétente, contre un procès-verbal de saisie, soit un acte sujet à plainte, par le créancier poursuivant, qui a qualité pour agir par cette voie. Par ailleurs, le plaignant a agi en temps utile, le dernier jour du délai pour porter plainte étant le dimanche 19 août 2007, il a été reporté au premier jour utile qui suit, soit le lundi 20 août 2007.
Elle est donc recevable.
2.a. L’Office, qui est en charge de l’exécution de la saisie (art. 89 LP), doit déterminer d’office les faits pertinents pour son exécution (cf. not. ATF 108 III 10, JdT 1984 II 18 et les réf. citées). Quand bien même le poursuivi est tenu par l’art. 91 al. 1 LP d’indiquer « tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession », l’Office doit adopter un comportement actif et une position critique dans l’exécution de la saisie, de sorte qu’il ne peut s’en remettre, sans les vérifier, aux seules déclarations du débiteur quant à ses biens et revenus (SJ 2000 II 212).
Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l’Office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi. Il est doté à cette fin de pouvoirs d’investigation et de coercition étendus, « à l’instar d’un juge chargé d’instruire une enquête pénale ou d’un officier de police judiciaire » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 12).
2.b. Il revient à l’Office d’interroger le poursuivi sur la composition de son patrimoine, en exigeant la production des justificatifs des charges et revenus allégués, mais également, aux fins d’y constater l’existence d’éventuels biens saisissables, d’inspecter sa demeure, principale ou secondaire, de même que, au besoin, les locaux où il exerce son activité professionnelle, voire les locaux qu’il loue à des tiers comme bailleur ou comme locataire, certes de façon proportionnée aux circonstances (SJ 2000 II 212 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 13 et 16).
L’Office ne saurait se contenter de vagues indications données par le poursuivi, ni se borner à enregistrer ses déclarations. Il doit les vérifier, en exigeant la production de toutes pièces utiles et au besoin en se rendant sur place. Il lui faut prêter attention aux indications que le poursuivant lui donnerait sur l’existence de droits patrimoniaux du poursuivi (BlSchK 1991 p. 218 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19 in fine). Il doit s’intéresser non seulement aux droits patrimoniaux dont le poursuivi est propriétaire ou aux créances dont il est titulaire, mais aussi à la réalité économique de la composition de son patrimoine, autrement dit aussi aux droits patrimoniaux dont il est l’ayant droit économique (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 91 n° 19).
La saisie peut également avoir lieu dans les locaux de l’Office, dans la mesure où l’interrogatoire du poursuivi suffit de façon fiable, au besoin étayée par pièces, à cerner la situation patrimoniale du poursuivi, notamment lorsque de précédentes saisies sont intervenues récemment ou que peut être fixée une saisie de salaire suffisamment substantielle pour garantir le désintéressement du poursuivant (cf. p. ex., en dernier lieu, DCSO/242/07 du 11 mai 2007 ; DCSO/224/07 du 3 mai 2007 ; DCSO/698/06 du 7 décembre 2006).
3.a. A teneur de l’art. 93 al. 1 LP, tous les revenus du travail peuvent être saisis, déduction faite de ce que le préposé estime indispensable pour l’entretien du débiteur et de sa famille. La quotité saisissable correspond à la différence positive entre le revenu déterminant du débiteur et son minimum vital.
Par revenus du travail il faut entendre toutes les prestations, en espèce ou en nature, constituant la rétribution d’un travail personnel. Entrent dans la détermination du revenu brut d’un débiteur exerçant une activité lucrative dépendante, le salaire de base, les primes, les gratifications ainsi que le 13ème salaire (Michel Ochsner, in CR-LP, ad art. 93 n° 20).
3.b. Selon les dispositions du droit du travail, l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien. Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d’une indemnité fixe, telle qu’une indemnité journalière, hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu’elle couvre tous les frais nécessaires (art. 327a al. 1 et 2 CO). Cette disposition vise les dépenses que le travailleur est amené à débourser lui-même, nécessitées par l’accomplissement de son activité au service de l’employeur. Le remboursement forfaitaire ou effectif des frais imposés par l’exécution du travail ne fait pas partie du salaire et n’est pas soumis aux cotisations sociales, à moins qu’il ne constitue un salaire déguisé (Christiane Brunner / Jean-Michel Bühler / Jean-Bernard Waeber / Christian Bruchez, Commentaire du contrat de travail, ad art. 322 n°6 et 327a n° 1 et 4).
4.a. Le minimum vital d’un débiteur, qui doit être fixé en fonction des circonstances de fait existant lors de l’exécution de la saisie (ATF 7B.200/2003 consid. 4 (non publié aux ATF 130 III 45) ; ATF 115 III 103, JdT 1991 II 108 consid. 1c), est déterminé sur la base des Normes d’insaisissabilité édictées par l’Autorité de surveillance pour le canton de Genève, en vigueur au moment de la saisie, en l’occurrence les normes pour l’année 2007 (RS/GE E 3 60.04). Il convient d’ajouter à la base mensuelle selon les Normes (ch. I), le loyer effectif du logement du débiteur et les frais de chauffage (ch. II.1). Font également partie de ce minimum vital les cotisations d’assurance-maladie de base (ch. II.3), les dépenses indispensables à l’exercice d’une activité professionnelle, tels que frais de transport ou de repas pris en dehors du domicile, s’ils sont justifiés et à la charge du débiteur (ch. II.4). En revanche, les frais d’éclairage, de courant électrique ou de gaz de cuisson, tout comme les frais d’alimentation en eau, sont inclus dans la base mensuelle et ne doivent donc pas être pris en compte. Les charges fiscales, les frais de téléphone et d’assurances facultatives d’un débiteur ne font pas partie de son minimum vital (SJ 2000 II 213 ; Françoise Bastons Bulletti, in SJ 2007 II 84 ss, 88 s.).
Seuls les montants effectivement payés doivent être pris en compte (Michel Ochsner, in CR-LP, ad art. 93 n° 82 s. et les arrêts cités). Ce principe vaut notamment pour les primes d’assurance-maladie et les loyers. Le débiteur peut demander une révision de la saisie à partir du moment où il établit avoir conclu un contrat de bail ou d’assurance maladie et payer effectivement les loyers ou les primes d’assurance convenus (ATF 121 III 20 consid. 3b, JdT 1997 II 163 ; ATF 120 III 16 consid. 2c, JdT 1996 II 179, 181).
4.b. Sur plainte d’un créancier, le contrôle de l’autorité de surveillance se limite aux éléments de calcul qui ont été critiqués par celui-ci dans le délai de plainte (SJ 2000 II 211).
En l’espèce, le plaignant conteste le montant du revenu retenu ainsi que les charges (loyer, prime d'assurance maladie des enfants et frais de repas) par l’Office. Il lui reproche de ne pas avoir demandé au débiteur de produire les comptes des sociétés dont il est administrateur afin d’établir ses revenus réels. Il affirme que le loyer et les primes d’assurance maladie des enfants sont pris en charge par P______ SA et que l’Office n’aurait pas dû en tenir compte dans le calcul du minimum vital du débiteur.
5.a. Suite au dépôt de la plainte, le débiteur a produit à l’Office les bilans, comptes d’exploitation et comptes de pertes et profits 2006 des sociétés dont il est l’administrateur, demandés par le plaignant.
A l’examen des comptes d’E______ SA, la Commission de céans a constaté un écart de 38'000 fr. entre les loyers des trois cinémas d’E______ SA tels qu’ils ressortaient des contrats de bail produits et les loyers inscrits dans les comptes d’E______ SA, lequel pouvait potentiellement correspondre au montant du loyer annuel de l’appartement du débiteur. Or, interrogé à ce sujet, le débiteur a expliqué qu’un montant de 35'000 fr., correspondant à une partie du loyer des locaux loués par P______ SA à la rue Z____ X à Genève, avait été mise à la charge d’E______ SA et répartie à raison de 1/3, soit 11'666 fr., entre chacun des trois cinémas gérés par ladite société. Les écritures comptables produites par le débiteur corroborent ses déclarations. Il en découle que la différence susmentionnée n’a pas servi à payer le loyer privé du débiteur.
S’agissant des sept versements de 25'000 fr. effectués par P______ SA en faveur de la régie B______ SA, qui ne figurent pas dans les comptes 2006 de la société, le débiteur a également fourni des explications pertinentes quant au mode de comptabilisation et à la provenance des fonds. Les investigations menées n’ont pas permis d’établir que ces montants auraient été utilisés à d’autres fins.
Enfin, l’examen des comptes de T______ Investments SA et de C______ Bel-Air SA, en faillite depuis le mois de mars 2007, n’a pas non plus permis d’établir que le débiteur percevrait des revenus supérieurs à ceux qu’il a déclaré à l’Office ou que son loyer et les primes d’assurance maladie de ses enfants seraient payés par l’une ou l’autre de ces sociétés.
5.b. S’agissant plus particulièrement de la question des revenus réalisés par le débiteur, il ressort des fiches de salaire produites que celui-ci a perçu, pour les mois de janvier et février 2007, un revenu brut de 4'625 fr. (4'254 fr. 50 nets ) et pour les mois de mai à décembre 2007, un revenu brut de 4'625 fr. (4'339 fr. 15 nets, les cotisations AANP n’étant plus perçues), plus 370 fr. d’indemnité.
Il ressort, par ailleurs, des déclarations du débiteur lors de l’audience du 7 décembre 2007 et des pièces produites, que l’indemnité de 370 fr. couvre les frais de déplacement et de repas imposés par l’exécution de son travail et qu’elle n’est pas soumise aux cotisations sociales de sorte que l’Office ne pouvait l’ajouter au salaire du débiteur. Il en découle que le revenu net du débiteur, tel qu’il ressort de ses fiches de salaire, est de 4'339 fr. 15 et non de 4'624 fr. 50. Les investigations menées auprès des Caisses AVS n’ont pas permis d’établir que le débiteur percevrait des revenus supérieurs, E______ SA ayant déclaré pour l’année 2007 un revenu brut de 37'000 fr., soit en moyenne 3'083 fr. par mois, et les autres sociétés n’ayant déclaré aucun revenu pour le débiteur en 2007.
5.c. Ainsi, en application des principes précités et conformément aux Normes d’insaisissabilité pour l’année 2007, applicables en l'espèce, les charges mensuelles du débiteur au moment de l’exécution de la saisie étaient de 5'200 fr. 20 [entretien de base : 1'550 fr. ; base d’entretien des enfants : 730 fr. (1'350 fr. - 620 fr. d’allocations familiales) ; loyer : 2'700 fr. 30. ; prime d’assurance-maladie des enfants : 219 fr. 90 (73 fr. 30 x 3)], soit un montant supérieur à son salaire.
Partant, c'est à bon droit que l’Office a constaté que le débiteur était insaisissable et a établi un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens.
La Commission de céans ne peut dès lors que confirmer la décision de l'Office, l'instruction approfondie qu'elle a menée ne permettant pas de retenir que le débiteur disposerait d’autres revenus que ceux qu’il a déclarés à l’Office ou qu’une partie de ses charges serait payées par un tiers. Il sied par ailleurs de rappeler que seul peut être saisi un revenu réel et non pas un revenu hypothétique (ATF 115 III 103; JdT 1991 II 108 consid. 1.c ; BlSchk 2007 249).
Cela étant, la Commission de céans constate que, d’une manière générale, les sociétés dont le débiteur est administrateur ont connu ou connaissent des difficultés financières. T______ Investment SA n’a plus d’activité depuis mai 2006, C______ Bel-Air SA a été déclarée en faillite en mars 2007 et P______ SA est en liquidation concordataire. Seule E______ SA gère encore quelques cinémas sur Genève et Y______. Il appert toutefois que cette société a du retard dans le paiement des cotisations AVS et qu’elle ne prélève plus les cotisations LPP, la caisse de prévoyance professionnelle n’acceptant plus son affiliation depuis le 1er janvier 2007. Enfin, la Commission relève également que les primes d’assurance maladie du débiteur et de son épouse sont impayées, élément qui permet de penser que sa situation financière est obérée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte A/3161/2007 formée le 20 août 2007 par l’Etat de Genève, SCARPA contre le procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens dans la poursuite n° 06 xxxx69 Y.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Etienne KISS-BORLASE, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le