DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 17 JANVIER 2008
Cause A/4608/2007, plainte 17 LP formée le 26 novembre 2007 par A______ Inc. élisant domicile en l'étude de Me GROS, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Alain GROS, avocat Rue Charles-Bonnet 4
1211 Genève 12
domicile élu : Etude de Me Carlo LOMBARDINI, avocat Rue de Hesse 8-10
Case postale 5715
1211 Genève 11
domicile élu : Etude de Me Fidèle JOYE, avocat Rue Général-Dufour 15
Case postale 5058
1211 Genève 11
EN FAIT
A. A la requête de Mme P______, le Tribunal de première instance a ordonné, en date du 1er novembre 2007, le séquestre de « tous avoirs, espèces, valeurs, objets, titres, créances, comptes, dépôts fiduciaires, effets de change, métaux précieux, dépôts, coffres et autres biens de quelque nature et en quelque monnaie qu'ils soient, appartenant à A______ INC. sous nom propre, désignation conventionnelle, numéro, prête-nom, en mains de Citibank (Citigroup) à Genève (Quai Général-Guisan 16, Case postale 3946, 1211 Genève 3), notamment le compte n. 332184 d'A______ INC. et le safe loué au nom d’A______ INC ». Le montant de la créance est de 11'264'412 fr. 15, soit la contrevaleur de USD 9'695'433,50 au taux de 1,1618 au cours du 1er novembre 2007, avec intérêts à 5% dès le 31 mars 2007 ; sous la rubrique "Titre et date de la créance/cause de l'obligation", l'ordonnance mentionne : "Créance résultant des instructions de M. K______ du 11 septembre 2000, reconnue à maintes reprises par le débiteur". A______ Inc. a son siège à Monrovia, Libéria.
Par télécopie du 2 novembre 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a communiqué à Citibank un avis concernant l'exécution d'un séquestre n° 07 xxxx67 T à concurrence de 11'264'412 fr. 15 plus intérêts et frais.
Le 5 novembre 2007, l'établissement bancaire susmentionné a répondu que le séquestre avait porté.
Par télécopie du 7 novembre 2007, le conseil d'A______ Inc. a confirmé à l'Office que son mandat ne valait élection de domicile que dans le cadre de la procédure de séquestre, à l'exclusion de toute éventuelle procédure de poursuite.
Par plis recommandés du 13 novembre 2007, l'Office a communiqué aux conseils de Mme P______ et de A______ Inc. sa décision fixant l'assiette du séquestre n° 07 070367 T à 17'234'728 fr. 10 (capital : 11'264'412 fr. 15 ; intérêts sur dix ans : 5'962'315 fr. 95 ; émolument du Tribunal de première instance : 2'000 fr. ; émolument de l'Office (art. 19 OELP) : 1'000 fr. ; estimation des frais de dossier : 5'000 fr.).
B. Par acte posté le 26 novembre 2007, A______ Inc. a formé plainte contre la décision de l'Office qui lui a été notifiée le 15 du même mois. Elle conclut à son annulation et demande que l'assiette totale du séquestre soit fixée en tenant compte des intérêts à 5% sur une durée de cinq ans, et non de dix ans. La plaignante formule trois griefs, à savoir la violation du principe de la bonne foi de l'administré, du droit d'être entendu et de l'obligation de motiver. Elle affirme que l'Office a précisé à son conseil, lors d'un contact téléphonique le 6 novembre 2007, que l'assiette du séquestre, conformément à sa pratique habituelle, correspondait au montant de la créance séquestrée, plus cinq ans d'intérêts à 5% et les frais de l'Office, que ce revirement de pratique ne ressort pas de la décision querellée et que l'Office devait lui donner la possibilité de s'exprimer sur ce point. Elle lui aurait alors adressé un courrier circonstancié « afin de le convaincre et de lui démontrer le calcul excessif de l’assiette du séquestre qui en résultait » (p. 5 let. dd de la plainte).
Dans son rapport, l'Office affirme que, lors de l'entretien téléphonique du 6 novembre 2007 dont fait état la plaignante, il a indiqué au conseil de celle-ci que l'assiette d'un séquestre était fixée en calculant les intérêts sur cinq ans dans le cas où le débiteur venait à fournir une garantie bancaire, et que, dans le cas de blocage de liquidités, ce calcul était fait sur dix ans. L'Office explique que sa pratique est de calculer les intérêts sur dix ans lorsque il apparaît probable que la procédure de validation, respectivement de conversion du séquestre en saisie définitive, risque de faire l'objet de nombreuses procédures et qu'en l'espèce il a constaté que le titre de la créance ne découle pas d'un jugement, que les procédures de notifications à la débitrice vont durer plusieurs mois en raison de son domicile au Libéria et de l'absence d'élection de domicile à Genève et que, vu les montants en jeu, il est vraisemblable qu'il faut s'attendre à de multiples recours, tant au niveau cantonal que fédéral, et que le domicile à l'étranger du débiteur peut amener des actions judiciaires dans son pays, ce qui pourrait avoir pour conséquence de suspendre ou de prolonger notablement la procédure en Suisse. L'Office considère en conséquence que le calcul des intérêts sur dix ans est pleinement justifié.
Invitée à se déterminer, Mme P______ conclut au rejet de la plainte. En substance, elle fait valoir que les griefs de la plaignante sont infondés et expose qu'un examen sommaire du cas d'espèce permet d'emblée d'estimer la durée du séquestre à près de dix ans. La notification d'un acte de poursuite au Libéria prendra, en effet, plusieurs années et la procédure de validation prendra également, en cas de cumul d'instances, voire d'incidents de procédure, huit à dix ans, compte tenu en outre de l'opposition à séquestre déposée, étant précisé que le document fondant la créance garantie par le séquestre est susceptible de donner lieu à des procédures de nature successorales en Grèce et que la procédure en validation de séquestre risque d'être suspendue pendant des années jusqu'à droit connu dans ces procédures à l'étranger.
Interpellée, Citibank a déclaré qu'elle était uniquement tiers séquestrée et qu'elle n'avait pas à se déterminer sur la plainte. Pour le surplus, elle s'en rapportait à justice.
EN DROIT
En l'espèce, la décision de l'Office fixant l'assiette du séquestre constitue une mesure sujette à plainte, la plaignante, en tant que débitrice séquestrée, a qualité pour agir par cette voie et sa plainte a été déposée en temps utile (le délai de dix jours échéant le 25 novembre 2007, qui est un dimanche, expirait le lundi 26 du même mois conformément à l'art. 31 al. 3 LP) et dans les formes prescrites auprès de l’autorité compétente (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Elle est donc recevable.
2.a. Contre la décision querellée, la plaignante formule trois griefs relevant de la violation du droit, à savoir la violation du principe de la bonne foi, de l'obligation de motiver et du droit d'être entendu, qu'il convient d'examiner en premier lieu.
2.b. Le principe de la bonne foi, exprimé à l’art. 2 al. 2 CC, est valable dans l’ensemble de l’ordre juridique et il doit, par conséquent, en être tenu compte dans le droit de l'exécution forcée (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88 et les références citées).
En l'espèce, la plaignante fait valoir que l'Office lui aurait affirmé, lors d'un entretien téléphonique, que les intérêts seraient calculés sur une période de cinq ans.
Cette affirmation est formellement contestée par l'Office et il appert que le courrier adressé par la plaignante à ce dernier et auquel elle se réfère (page 2, ch. I. 2. in fine de la plainte et pièce n° 2) ne fait nulle mention d'un tel calcul.
Cela étant, même dans l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, où l'Office lui aurait donné des renseignements inexacts, le principe de la protection de la bonne foi n'est d'aucun secours à la plaignante. Ce principe ne vaut, en effet, que dans le cadre d'une relation entre l'autorité et l'administré et les droits des tiers ne doivent pas être lésés. Or, la prise en compte d'un nombre suffisant d'années d'intérêts dans la détermination de l'assiette d'un séquestre a pour but de protéger les intérêts d'un tiers, en l'occurrence du créancier, et non de la plaignante, qui est débitrice. Enfin, cette dernière n'allègue, ni a fortiori ne démontre, qu'elle aurait, suite à ces prétendus renseignements, pris des dispositions irréversibles, soit des dispositions qu'elle ne saurait modifier sans subir de préjudice, ou qu'elle aurait omis de prendre des dispositions qui l'auraient empêchées de subir un dommage (Pierre Moor, Droit administratif, 1994, I. 5.3.1 et 5.3.2 ; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, n° 509 et ss).
2.c. S'agissant des griefs tirés de la violation du droit d'être entendu et de l'obligation de motiver, il sied de rappeler que les prescriptions de l’art. 20a al. 2 ch.4 LP (motivation, indication des voies de droit, communication écrite, destinataire) s’appliquent directement aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance (Pierre-Robert Gilliéron ad art. 20a n° 101 ss).
Cela étant, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst, concerne toutes les procédures -civile, pénale ou administrative- quelles que soient les autorités qui en sont chargées (exécutives ou judicaires). Il comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique et de recevoir une décision motivée afin d'être en mesure de comprendre le raisonnement de l'autorité. Ce droit peut toutefois être restreint dans des situations urgentes, lorsqu'une autorité doit rendre immédiatement une décision, par exemple en cas de mesures provisionnelles et de séquestre, la partie concernée ne devant pas être avisée à l'avance de la démarche entreprise pour éviter qu'elle ne prenne des mesures pour la faire échouer. La jurisprudence admet, par ailleurs, que la violation de ce droit peut être réparée devant l'autorité supérieure, lorsque celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité en cause, si la motivation est alors exposée par celle-ci et si la partie a la faculté de se déterminer sur ces motifs (Benoît Bovay, FJS n° 1080 p. 5 ss ; Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, ad art. 29 n° 5 ss).
Dans le cas particulier, la décision querellée a trait à un séquestre qui est une mesure conservatoire et urgente. Or, pour être efficace, le séquestre doit réserver un effet de surprise. Le débiteur n'est donc pas avisé (cf. art. 90 LP auquel l'art. 265 LP ne renvoie pas) et l'office est obligé d'agir sans délai. C'est par le biais de la procédure d'opposition (art. 278 LP) que le débiteur aura l'occasion de faire valoir son point de vue, pourra exercer son droit d'être entendu (Walter Stoffel/Isabelle Chabloz, Commentaire romand, ad art. 275 n° 14 ss ; Nicolas Jeandin, Aspects judiciaires relatifs à l'octroi du séquestre in JdT 2006 II 51).
La plaignante a, par ailleurs, eu connaissance des motifs pour lesquels l'Office a décidé, pour fixer l'assiette du séquestre, de calculer les intérêts de la créance sur dix ans. Suite à sa plainte, le rapport de l'Office (cf. consid. B. § 2) lui a, en effet, été communiqué par la Commission de céans laquelle précisait, dans sa lettre d'accompagnement, que l'instruction de la cause était close sous réserve des mesures d'instruction complémentaires qu'elle jugerait utiles et de l'art. 74 LPA. Cette disposition, applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 LaLP, prescrit que la juridiction peut autoriser une réplique et une duplique si ces écritures sont estimées nécessaires. Mise en situation de s'exprimer sur la motivation de l'Office, la plaignante ne s'est toutefois pas manifestée. Elle est donc censée avoir renoncé à faire usage de la faculté qui lui était ainsi donnée (ATF 133 I 98 ; ATF 133 I 100 ; arrêt non publié du 5 juin 2007, 1A.35/ 2007).
4.a. Selon l'art. 275 LP, les art. 91 à 109 s'appliquent par analogie à l'exécution du séquestre.
Il appartient à l'office des poursuites de déterminer le montant à séquestrer (c'est-à-dire l'assiette du séquestre), conformément à l'art. 97 al. 2 LP. Si l’office chargé d’exécuter le séquestre est lié par le montant de la créance indiqué dans l’ordonnance de séquestre ainsi que par le taux de l’intérêt réclamé, il doit capitaliser l’intérêt réclamé pendant la durée probable des effets du séquestre, soit la durée de la poursuite en validation du séquestre, jusqu'à la date de la conversion du séquestre en saisie définitive (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 277 n° 20 et ad art. 275 n° 95 ; cf. ég. ATF 114 III 38 consid. 2, JdT 1990 II 93 ; BlSchK 1983, p. 114 consid. 2 ; Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 277 n° 4 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 51 n° 48 ; Bénédict Foëx, in SchKG II, ad art. 97 n° 22).
4.b. Dans une décision du 29 novembre 2004 (DCSO/583/2004), la Commission de céans, se référant à une décision du 30 octobre 2003 (DCSO/479/2003), a rappelé que la détermination de l'assiette du séquestre, en particulier sous l'angle probable des effets du séquestre, requiert la prise en compte de plusieurs éléments, tels que l'avancement de la procédure au moment de l'exécution du séquestre, les possibilités de recours éventuelles, la nécessité de l'obtention de preuves à l'étranger (DAS/304/00 du 9 août 2000 consid. 4 ; DAS/648/96 du 25 septembre 1996 consid. 3), et qu'il y avait lieu, comme pour la fixation du montant des sûretés visées par l'art. 277 LP, de procéder notamment à une estimation de la durée du procès au fond, l'incertitude entourant la durée probable d'une procédure justifiant une approche prudente de la question. La Commission de céans a précisé que c'était avant tout pour protéger les intérêts du créancier séquestrant qu'un nombre suffisant d'années d'intérêts doit être pris en compte dans la détermination de l'assiette du séquestre.
Dans sa décision du 30 octobre 2003, la Commission de céans a retenu que l'Office pouvait raisonnablement calculer les intérêts de la créance sur une durée de dix ans (une demande en validation de séquestre, introduite le 18 septembre 2003, était pendante devant le Tribunal de première instance, au terme de laquelle les parties auraient la possibilité de faire usage des voies de recours tant au niveau cantonal que fédéral, et il s'ajoutait le risque que les procédures à l'étranger, en France, au Cameroun, voire en Grèce, influent sur la durée de la procédure et entraînent la suspension de celle-ci). Dans sa décision du 29 novembre 2004, la Commission de céans a jugé que les intérêts devaient être calculés sur une durée de sept ans plutôt que dix (le séquestre avait été validé par une poursuite à laquelle le débiteur n'avait pas formé opposition et la continuation de la poursuite avait été requise).
Il sied encore de noter que Michel Ochsner (Exécution du séquestre in JdT 2006 II 111-112) précise qu'à Genève la pratique consiste à déterminer la portée du séquestre en tenant compte d'une période d'intérêts pouvant aller jusqu'à dix ans à compter du jour de l'autorisation du séquestre, ce en fonction de la durée probable de la procédure qui doit être appréciée selon les circonstances du cas d'espèce, le calcul de l'office pouvant retenir une durée plus courte, par exemple si le procès au fond est déjà pendant ou si la créance à l'origine du séquestre a déjà été constatée judiciairement.
4.c. Il s'ensuit que la plaignante se méprend lorsqu'elle affirme que l'office aurait "brusquement modifié sa pratique constante" (cf. p. 6 ch. 2. de la plainte), à savoir de calculer les intérêts de la créance sur une période de cinq ans.
Dans ses observations, la créancière relève également qu'une opposition à séquestre a été déposée et que le document fondant la créance garantie par le séquestre est susceptible de donner lieu à des procédures de nature successorales en Grèce et que la procédure en validation de séquestre risque d'être suspendue pendant des années jusqu'à droit connu de ces procédures à l'étranger.
A teneur de la plainte, la plaignante n'indique d'ailleurs pas en quoi le calcul des intérêts sur dix ans serait injustifié ni les raisons pour lesquelles il se justifierait, en l'espèce, de considérer que la durée de la poursuite en validation du séquestre, jusqu'à la date de la conversion du séquestre en saisie définitive, ne devrait pas excéder cinq ans. La précitée se limite, en effet, à affirmer qu'en fixant à dix ans la période d'intérêts, l'office a séquestré quelque 3 millions fr. qui doivent être distribués entre certaines héritières, lesquelles, devant l'impossibilité pour elle de les satisfaire, n'hésiteront certainement pas à agir en justice. Cet argument n'est toutefois pas relevant s'agissant de la détermination de l'assiette du séquestre et ne saurait être pris en considération.
Force est en conséquence d'admettre que la décision de l'Office, basée sur les éléments dont il fait état dans son rapport et que la plaignante ne conteste pas, n'est, au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, par critiquable et doit être confirmée.
Infondée, la plainte sera rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 26 novembre 2007 par A______ Inc. contre la décision de l'Office des poursuites du 13 novembre 2007 fixant l'assiette du séquestre n° 07 xxxx67 T.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA, juge assesseure ; M. Yves de COULON, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le