DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 13 SEPTEMBRE 2007
Cause A/2963/2007, plainte 17 LP formée le 31 juillet 2007 par A______ Ltd, élisant domicile en l'étude de Me Olivier BOURGEOIS, avocat, à Lausanne.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Olivier BOURGEOIS, avocat Avenue de Montbenon 2 Case postale 5475 1002 Lausanne
domicile élu : Etude de Me Caroline FERRERO MENUT, avocate Rue des Granges 2 1204 Genève
EN FAIT
A. Par ordonnance du 28 février 2007, le Vice-Président du Tribunal de première instance a ordonné le séquestre en faveur de S______ SA d’un hélicoptère Dauphin AS 365-1, numéro de série 62xx, immatriculé HB-Z__, propriété de A______ Ltd.
L’ordonnance de séquestre mentionne que la créance de S______ SA s’élève à 638'522 fr. plus intérêts à 5% dès le 27 février 2007 et que sa cause consiste en (i) des « factures du 21.12.2005 au 21.02.2007 », (ii) le « solde débiteur compte courant 10xx » et (iii) le « solde débiteur compte courant 22xx ».
L’Office des poursuites (ci-après : l’Office) a immédiatement exécuté le séquestre, enregistré sous n° 07 xxxx45 T, par l’envoi à S______ SA d’un « avis concernant l’exécution d’un séquestre », lequel mentionne que S______ SA ne pourrait se dessaisir valablement de l’hélicoptère séquestré qu’en mains de l’Office.
Le procès-verbal de séquestre a été dressé le 1er mars 2007 et indique que le séquestre exécuté en mains de S______ SA a porté. Ledit procès-verbal a été expédié aux parties le 21 mars 2007.
L’Office fédéral de l’aviation civile, ainsi que l’Aéroport international de Genève ont été informés de l’exécution du séquestre par avis faxés le 1er mars 2007.
B. Le 29 mars 2007, S______ SA a rappelé à l’Office que suite au séquestre ordonné le 28 février 2007, elle est contrainte d’entreposer l’hélicoptère séquestré dans ses locaux, pour le prix de 2'600 fr. par mois. Elle a fait valoir un droit de rétention sur l’hélicoptère en couverture « des frais d’entreposage dus jusqu’à ce jour ainsi que pour les frais futurs, jusqu’à droit jugé ou solution transactionnelle trouvée dans le cadre de ce dossier ».
C. Le 2 mai 2007, A______ Ltd a formé opposition au commandement de payer notifié le 26 avril 2007 à la requête de S______ SA, dans la poursuite n° 07 xxxx59 M en validation du séquestre n° 07 xxxx45 T.
Le 18 mai 2007, S______ SA a déposé une demande en validation du séquestre par-devant le Tribunal de première instance (cause C/10565/2007).
D. Le 26 juin 2007, A______ Ltd a écrit à l’Office pour lui indiquer qu’elle souhaitait recouvrer la libre disposition de l’hélicoptère séquestré, moyennant fourniture d’une garantie bancaire. Elle a ainsi demandé à l’Office de bien vouloir fixer l’assiette du séquestre à couvrir par ladite garantie bancaire.
Le 2 juillet 2007, S______ SA a fait valoir par-devant l’Office des frais supplémentaires, qu’elle a indiqué ne pas être inclus dans sa requête de séquestre, à hauteur de 58'757 fr. 35.
Ces frais supplémentaires consistaient en (i) des « loyers et frais dus selon contrat du 31 mars 1999, pour les mois d’avril, mai et juin [2007] » par 10'365 fr., (ii) des « loyers et frais dus selon contrat du 31 mars 1999, pour les mois de juillet et août 2007 » par 6'800 fr., (iii) une « facture F 7.342 du 9 mai 2007, concernant la taxe de surveillance OFAC 2007 » par 3'749 fr. 85, (iv) une « facture F 7.439/SW 1 du 29 juin 2007, concernant les formalités relatives au contrôle douanier périodique » par 260 fr., (v) des « frais de gestion du litige (106 CO) 29 heures à CHF 130.- » par 3'640 fr. et (vi) une « perte de gain sur vols du 28 février au 31 août 2007, l’appareil étant rendu inutilisable compte tenu de la violation des obligations contractuelles de A______ » par 33'942 fr. 50.
S______ SA a invoqué un droit de rétention sur l’hélicoptère séquestré à concurrence du montant total desdits frais supplémentaires et a requis que la garantie bancaire que devrait présenter A______ Ltd couvre également ce montant avec intérêts sur une période de cinq ans.
Les frais supplémentaires susdécrits ont été contestés par A______ Ltd par un courrier à l’Office du 5 juillet 2007, auquel S______ SA a répondu le 12 juillet 2007.
E. Par une première décision du 18 juillet 2007, l’Office a fixé l’assiette totale du séquestre à un montant de 888'223 fr. 50, incluant les frais additionnels de 58'757 fr. 35, plus intérêts arrêtés à 14'689 fr. 35, que S______ SA a fait valoir le 2 juillet 2007.
Par une deuxième décision du même jour, l’Office a, en application de l’art. 108 LP, imparti à A______ Ltd un délai de vingt jours pour ouvrir action en contestation des prétentions garanties par le droit de rétention invoqué le 2 juillet 2007 par S______ SA.
F. Par acte posté en recommandé le 31 juillet 2007, A______ Ltd a formé plainte, avec demande d’effet suspensif, contre les deux décisions précitées de l’Office.
Elle conclut, au fond, à ce que la décision de l’Office du 18 juillet 2007 fixant l’assiette du séquestre soit réformée en ce sens que ladite assiette soit fixée à un montant total de 814'776 fr. 80, ainsi qu’à l’annulation de la décision de l’Office lui fixant un délai pour ouvrir action selon l’art. 108 LP.
A l’appui de sa plainte, A______ Ltd expose, en substance, que l’Office aurait gravement méconnu les principes fondamentaux applicables aux revendications dans la saisie, applicables en cas de séquestre par renvoi de l’art. 275 LP. Elle estime en particulier que les prétentions additionnelles à la base du droit de rétention invoqué par S______ SA ne sauraient être considérées comme une revendication au sens de l’art. 106 LP, la précitée ne pouvant être qualifiée de tiers revendiquant au sens de cette disposition. S______ SA aurait ainsi dû être invitée à faire valoir son droit de rétention dans le cadre d’une poursuite distincte en réalisation de gage mobilier. A______ Ltd invoque enfin une violation des art. 107 et 108 LP.
G. Par ordonnance du 2 août 2007, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à la plainte d’A______ Ltd.
H. L’Office a déclaré maintenir ses décisions du 18 juillet 2007 et s’en rapporter à justice pour le surplus.
S______ SA a conclu, sous suite de dépens, au rejet de la plainte et à la confirmation des décisions entreprises.
Les arguments développés par l’Office et S______ SA seront repris ci-après dans la partie en droit en tant que de besoin.
EN DROIT
La présente plainte a été formée en temps utile auprès de l’autorité compétente contre deux mesures sujettes à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Elle est donc recevable.
2.a. Le débiteur séquestré peut obtenir la libre disposition des biens séquestrés si, conformément à l’art. 277 LP, il fournit des sûretés ou une garantie suffisante de représenter les biens en nature ou en valeur. Les sûretés doivent être fixées en fonction de la couverture que représentent les biens mis sous main de justice sur la base de l’estimation officielle faite en vertu de l’art. 97 LP lors de l’exécution de la mesure, à concurrence du montant de la prétention dont le séquestre doit garantir le recouvrement, en capital, intérêts et frais (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., n° 2278 ; Idem, Commentaire, ad art. 97 n° 11).
2.b. L’exécution du séquestre, qui a lieu suivant les formes prescrites pour la saisie par les art. 97 à 109 LP (art. 275 LP), ne porte que sur les droits patrimoniaux spécifiés ou désignés par leur genre dans l’ordonnance de séquestre (art. 274 al. 2 ch. 4 LP ; cf. art. 95 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., n° 2272). C’est dire que lorsqu’il procède à l’estimation des biens séquestrés sur la base de l’art. 97 LP, l’Office est lié par le montant de la créance indiqué dans l’ordonnance de séquestre ainsi que par le taux de l’intérêt réclamé, lequel doit être capitalisé pendant la durée probable des effets du séquestre (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 277 n° 20 et ad art. 275 n° 95 ; cf. ég. ATF 114 III 38 consid. 2, JdT 1990 II 93 ; BlSchK 1983, p. 114 consid. 2 ; Walter Stoffel / Isabelle Chabloz, in CR-LP, ad art. 277 n° 4 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 51 n° 48).
2.c. En l’espèce, la plaignante fait grief à l’Office d’avoir inclus dans l’assiette du séquestre les prétentions additionnelles élevées par l’intimée en date du 2 juillet 2007, soit la somme de 58'757 fr. 35 plus les intérêts ascendant à 14'689 fr. 35.
Le grief est fondé. Conformément aux principes susrappelés, l’Office est lié par le montant de la créance indiqué dans l’ordonnance de séquestre ainsi que par le taux de l’intérêt réclamé. Or, comme le reconnaît l’intimée elle-même dans son courrier du 2 juillet 2007, les prétentions additionnelles qu’elle fait valoir ne sont pas couvertes par l’ordonnance de séquestre considérée. L’Office, dans le calcul de l’assiette du séquestre, n’avait donc pas à tenir compte des sommes de 58'757 fr. 35 et 14'689 fr. 35, ces dernières constituant des créances distinctes de celle pour laquelle le séquestre a été octroyé et exécuté.
La plainte sera donc admise sur ce point et l’assiette du séquestre fixée à 814'776 fr. 80.
2.d. C’est le lieu de préciser qu’il ne faut pas confondre les sûretés fondées sur l’art. 277 LP et celles fournies par le débiteur afin d’empêcher l’exercice du droit de rétention (art. 898 al. 1 CC).
Saisi d’une demande de levée du séquestre moyennant fourniture de sûretés au sens de l’art. 277 LP, l’Office ne saurait s’arroger la compétence de fixer en même temps celles que pourrait offrir le débiteur aux fins de paralyser la réalisation de l’objet soumis au droit de rétention. Il revient en effet au débiteur de déterminer ce qui constituera la garantie considérée. En cas de litige, c’est le juge qui est compétent pour décider si ladite garantie est ou non suffisante (André Jacob, Le droit de rétention d’après les articles 898-898 du Code civil suisse, thèse Genève 1933, p. 120 ; Arthur Homberger / Hans Marti, in FJS 673, VII.1 ; SJ 1958, p. 129 consid. 4, p. 136 s.).
3.a. Il n’appartient pas à la Commission de céans de dire si l’intimée peut ou non exercer un droit de rétention sur l’hélicoptère séquestré en vertu de l’art. 895 al. 1 CC, cette question relevant de la compétence du juge ordinaire. Il y a, en revanche, lieu d’examiner le point de savoir si c’est à bon droit ou non que l’Office a considéré le droit de rétention invoqué par l’intimée comme une revendication au sens de l’art. 106 LP ou s’il devait, comme le soutient la plaignante, la renvoyer à requérir une poursuite distincte en réalisation de gage.
3.b. Conformément à l’art. 898 al. 1 CC, le créancier qui n’est pas désintéressé ou qui ne l’est que partiellement peut, après un avertissement préalable donné au débiteur, faire réaliser la chose soumise au droit de rétention. Le droit de rétention étant assimilé à un gage mobilier (art. 37 al. 2 LP), sa réalisation a lieu, en dehors de la faillite, par la poursuite en réalisation de gage réglée par les art. 151 ss LP (Franz Studer, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, thèse Zurich 2000, n° 342, p. 139 ; Corrado Rampini / Hermann Schulin / Nedim Peter Vogt, in BaK, ad art. 898 n° 6 ; Dieter Zobl, in BeK, ad art. 898 n° 20 ; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Tome III, 3ème éd., n° 3148 ; Jörg Schmid / Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2ème éd, n° 1935 ; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., n° 526 et 535).
L’art. 898 al. 1 LP offre au créancier la possibilité de poursuivre la réalisation du gage. Il ne s’agit pas d’une obligation, mais d’un droit. Le créancier peut donc réaliser, mais il peut aussi, tant qu’il n’est pas payé ou suffisamment garanti, retenir simplement la chose (André Jacob, op. cit., p. 119 ; Corrado Rampini / Hermann Schulin / Nedim Peter Vogt, in BaK, ad art. 898 n° 9 ; Dieter Zobl, in BeK, ad art. 898 n° 3; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Tome III, 3ème éd., n° 3146 ; Jörg Schmid / Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2ème éd, n° 1932).
3.c. Compte tenu des principes susrappelés, force est d’admettre que, contrairement à ce que soutient la plaignante, l’Office n’avait pas à renvoyer l’intimée à introduire une poursuite en réalisation de gage pour faire valoir le droit de rétention qu’elle invoque sur l’hélicoptère séquestré. Reste à savoir s’il était justifié de traiter le droit de rétention considéré comme une revendication au sens de l’art. 106 LP.
4.a. Tout comme le droit de rétention du bailleur, le droit de rétention général des art. 895 ss CC peut fonder la revendication d’un droit de préférence ouvrant la procédure de revendication (ou de tierce opposition) des art. 106 ss LP (Adrian Staehelin, in SchKG II, ad art. 106 n° 15 ; Jean-Luc Tschumy, in CR-LP, ad art. 106 n° 4 ; Corrado Rampini / Hermann Schulin / Nedim Peter Vogt, in BaK, ad art. 898 n° 7 in fine), également applicable lorsqu’un séquestre est exécuté (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 106 n° 23).
4.b. La procédure prévue aux art. 106 ss LP a pour but de délimiter les éléments patrimoniaux qui répondent envers les créanciers et de permettre aux tiers qui prétendent à des droits préférables de les faire valoir (Louis Dallèves, FJS 985, I.A. ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 79).
Le tiers revendiquant peut être le créancier poursuivant (Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, in SchKG I, ad art. 106 n° 3 ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull, in SchKG, Artikel 89-158, 5ème éd., ad art. 106 n° 3, lesquels donnent précisément l’exemple du droit de rétention invoqué par le créancier poursuivant à l’appui d’une créance non visée par la poursuite considérée ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 92).
4.c. Au vu des principes susrappelés, force est d’admettre que c’est à bon droit que l’Office a considéré que le droit de rétention invoqué par l’intimée en garantie des ses prétentions additionnelles devait être traité comme une revendication au sens de l’art. 106 LP. Sur ce point, la plainte apparaît donc infondée.
5.a. Lorsqu’un tiers revendique un droit de propriété, de gage ou un autre droit sur l’objet saisi ou séquestré et que sa prétention est contestée par le débiteur et/ou le créancier, l’office des poursuites doit impartir un délai de 20 jours soit au tiers pour ouvrir action en constatation de son droit si le bien en question est en possession exclusive du débiteur (art. 107 LP), soit au créancier/débiteur pour ouvrir action en contestation de la prétention du tiers si le bien saisi est en possession ou copossession de celui-ci (art. 108 LP ; ATF 7B.105/2006 consid. 2.1).
5.b. Dans la procédure préalable de tierce opposition, les autorités de poursuite doivent uniquement trancher la question du meilleur droit apparent, soit de savoir qui, au moment où la saisie est exécutée, peut disposer matériellement de la chose ; elles n’ont pas à se demander si l’état de fait est ou non conforme au droit (ATF 7B.105/2006 consid. 2.2 et les arrêts cités).
5.c. En l’espèce, il est constant que l’hélicoptère séquestré est en mains de l’intimée, créancière revendiquante. C’était donc bien à la plaignante, débitrice, qu’il convenait d’impartir un délai pour ouvrir action. La plainte doit donc être rejetée sur ce point également et la décision de l’Office confirmée.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 31 juillet 2007 par A______ Ltd contre les décisions rendues le 18 juillet 2007 par l’Office des poursuites dans le cadre du séquestre n° 07 xxxx45 T.
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’Office des poursuites du 18 juillet 2007 fixant l’assiette du séquestre n° 07 xxxx45 T à 888'223 fr. 50.
Fixe l’assiette du séquestre n° 07 xxxx45 T à 814'776 fr. 80.
Confirme la décision de l’Office des poursuites du 18 juillet 2007 fixant à A______ Ltd un délai pour ouvrir action selon l’art. 108 LP.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Grégory BOVEY, président ; M. Denis MATHEY, juge assesseur ; M. Yves de COULON, juge assesseur suppléant.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Grégory BOVEY Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le