DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 14 JUIN 2007
Cause A/1482/2007, plainte 17 LP formée le 11 avril 2007 par R______ Sàrl à Genève.
Décision communiquée à :
R______ Sàrl
M. D______
domicile élu : Etude de Me Serge ROUVINET, avocat Rue du Marché 3
Case postale 3649
1211 Genève 3
EN FAIT
Par courrier posté le 11 avril 2007, F______ SA, se référant à une poursuite n° 06 xxxx64 K- M. D______, a écrit à la Commission de céans qu'elle était mandatée par R______ Sàrl et qu'elle déposait plainte "contre l'Office des Poursuites".
Sur ledit courrier figurent la signature de M. B______-D______ pour F______ SA et le tampon humide "R______ P______, rue des Pâquis XX, 1207 Genève" avec une signature illisible. Etait jointe une procuration de R______ Sàrl, représentée par ses deux associés Min D______ et Nicola S______, en faveur de F______ SA, fiduciaire, datée du 2 novembre 2006.
B. Par pli recommandé du 12 avril 2007, la Commission de céans a imparti à R______ Sàrl un délai au 23 avril 2007 pour lui transmettre l' acte attaqué et motiver sa plainte sous peine d'irrecevabilité et attirait son attention sur le fait que la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée est régie à Genève par la loi réglementant la profession d'agent d'affaire du 2 novembre 1927 et qu'en application de cette loi, une fiduciaire n'a aucun pouvoir de représenter les parties dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée.
Le 23 avril 2007, M. B______ a produit une procuration de Min D______, gérante de R______, en sa faveur, datée du 3 avril 2006, et a répondu comme suit : "-notre société n'a plus d'activité ni de gérant ; -les associés sont Mme Min D______ et M. Vincenzo ______ ; -aucun représentant légal ou associé n'a reçu la notification de la poursuite".
Dans son rapport du 27 avril 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a indiqué que selon l'édition de la poursuite n° 06 xxxx64 K un commandement de payer et une commination de faillite avaient été notifiés par la poste, respectivement le 24 novembre 2006 en mains de Evgueni M______, propriétaire, et le 29 mars 2007 en mains de Vicenzo Nicola S______, associé. L'Office a notamment produit le jugements rendu contradictoirement par le Tribunal de première instance en date du 5 février 2007 prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx64 K.
Invité à se déterminer, M. D______ a conclu, avec suite dépens, à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet. Il expose que la plainte ne répond pas aux exigences de formes et qu'elle est tardive. Il affirme, par ailleurs, que R______ Sàrl a agi en toute mauvaise foi et qu'elle devra, pour le moins, être condamnée à lui verser un émolument pour ses frais d'avocat.
C. Par pli recommandé du 14 mai 2007, la Commission de céans a imparti à R______ Sàrl un délai au 24 mai 2007 pour produire l'acte attaqué, à savoir la commination de faillite, poursuite n° 06 xxxx64 K, ainsi qu'une déclaration de Vincenzo Nicola S______ ratifiant la plainte et pour lui indiquer si Min D______ avait un lien de parenté avec M. B______, et, dans l'affirmative, quel était ce lien (conjoint, ascendant ou descendant), ce sous peine d'irrecevabilité.
Selon les données de La Poste (Track & Trace), ce pli a été distribué au domicile de R______ Sàrl le 15 mai 2007.
Aucune suite ne lui a cependant été donnée.
D. Il ressort des données du Registre du commerce que Vincenzo Nicola S______ et Min D______ sont tout deux associés dans la Sàrl R______, chacun pour une part de 10'000 fr., leur pouvoir de gérant ayant été radié, respectivement le 18 août 2005 et le 21 août 2006, et que D______ Min et Raymond M_______ sont, respectivement, directrice et administrateur de F______ SA, les pouvoirs de M. B______ ayant été radié le 12 juin 2002.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 10 al. 1 LP ; art. 56R al. 3 LOJ) contre des mesures sujettes à plainte non attaquables par la voie judiciaire ou pour déni de justice ou retard injustifié (art. 17 al. 1 et 3 LP).
Les cantons sont compétents pour organiser la procédure de plainte. Les règles qu’ils édictent à cette fin ne doivent rien renfermer de contraire à la lettre et à l’esprit des assez nombreuses règles que comporte le droit fédéral en la matière (art. 20a al. 3 LP ; ATF 7B.194/2004 consid. 1 du 13 octobre 2004 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 9 ss et 147 ss ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 2 ss et 48 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich 2000, ad art. 20a n° 92 ss). Il revient aux cantons de déterminer notamment la forme et le contenu auxquels doivent satisfaire les plaintes.
Selon l’art. 13 al. 1 et 2 LaLP, les plaintes à la Commission de céans doivent être formulées par écrit, être rédigées en français, être accompagnées des pièces auxquelles elles renvoient, et être suffisamment motivées. Il est conforme à l’esprit du renvoi que l’art. 13 al. 5 LaLP fait à la LPA d’exiger par ailleurs que les plaintes, ne serait-ce qu’implicitement, désignent la mesure attaquée et comportent les conclusions du plaignant (art. 65 al. 1 LPA). A défaut, la Commission de céans doit impartir au plaignant un bref délai pour satisfaire à ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 13 al. 2 LaLP et art. 65 al. 2 phr. 3 LPA).
1.b. En l'espèce, par courrier recommandé du 12 avril 2007, la Commission de céans a imparti à la plaignante un délai au 23 avril 2007 pour lui transmettre l'acte attaqué et motiver sa plainte, sous peine d'irrecevabilité de celle-ci.
La précitée n'a donné que partiellement suite à cette injonction. Elle a, en effet, exposé qu'elle n'avait plus d'activité ni de gérant et qu'aucun représentant légal ou associé n'avait reçu notification de la poursuite, mais n'a pas produit l'acte attaqué.
Pour ce motif déjà, la plainte devrait être déclarée irrecevable.
Dans le cas particulier, il ressort des données du Registre du commerce qu'aucun des deux associés de la plaignante n'est gérant ni ne dispose d'une signature individuelle. Partant, ils ne peuvent représenter la société, et par voie de conséquence former plainte à l'autorité de surveillance, que collectivement (ATF 65 III 73-74, JdT 1939 II 44-45).
Or la plainte formée le 11 avril 2007 n'est signée que par l'un d'entre eux, Min D______, et la plaignante n'a pas donné suite à l'injonction de la Commission de céans lui impartissant un délai pour produire une déclaration de Vincenzo Nicola S______ ratifiant cet acte, sous peine d'irrecevabilité.
Une telle ratification ne saurait, par ailleurs, découler de la procuration jointe à la plainte et donnée le 2 novembre 2006 par les deux associés à F______ SA. A ce sujet, la Commission de céans rappelle, en effet, que le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue par l'art. 27 al.1 LP en adoptant la loi réglementant la profession d'agent d'affaire (LPAA - E 6 20), que ces dispositions s'appliquent à la représentation des parties devant l'autorité de surveillance (DCSO/150/2005 du 17 mars 2005 ; Pauline Erard, Commentaire romand, ad art. 27 n° 7) et qu'une fiduciaire n'a aucun pouvoir pour représenter les parties dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée (SJ 2000 II 200).
Quant à la procuration produite le 23 avril 2007 et datée du 3 avril 2006, il appert qu'elle a été donnée par Min D______, qui à cette époque était seule gérante de la société, à M. B______. Au jour du dépôt de la présente plainte, le pouvoir de représentation de la société devait cependant s'exercer collectivement (cf. consid. D) et cette procuration n'a pas été ratifiée par l'autre associé. La question de savoir si le mandataire a un lien de parenté avec la première nommée (cf. art. 9 al. 1 LPA applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 la LP) ou s'il agit exceptionnellement en cette qualité sans en faire la profession (cf. art. 3bis LPAA), et a donc qualité pour représenter la plaignante, n'a donc pas être tranchée.
Il s'ensuit que ni l'associée ni son mandataire n'ont qualité pour représenter la plaignante.
La plainte doit en conséquence être déclarée irrecevable.
3.a. A titre superfétatoire, la Commission de céans rappelle que la violation des dispositions sur la notification des actes de poursuite -la plaignante alléguant que le commandement de payer n'a été notifié ni à un représentant légal ni à un associé- ne réside pas forcément dans la nullité des notifications viciées. Tel est cependant le cas lorsqu’il n’est pas établi qu’un commandement de payer ou une commination de faillite est néanmoins parvenue en mains du poursuivi ou d’une personne de remplacement désignée par la loi. Si, malgré une notification viciée, l’acte parvient en mains du poursuivi ou de la personne compétente pour recevoir la notification ou encore si le destinataire participe ultérieurement à des actes de poursuites dont il pouvait déduire le contenu de l’acte mal notifié, les irrégularités de la notification n’entraînent, en principe, ni la nullité de celle-ci, ni la nullité du commandement de payer, respectivement de la commination de faillite (cf. ATF 128 III 101 consid. 2, JdT 2002 II 23 ; BISchK 2002 51 ss et 2003 116 ss). Par ailleurs, l’annulation, sur plainte, de la notification irrégulière suppose en outre que le poursuivi ait subi un préjudice, par exemple de ne pas avoir pu utiliser le délai d’opposition.
Ainsi, en cas de vice dans la notification, le commandement de payer déploie néanmoins ses effets dès que le poursuivi en a eu connaissance. Une nouvelle notification ne donnerait, en effet, au poursuivi aucun renseignement complémentaire sur la poursuite engagée et aboutirait à un formalisme excessif. Dans un tel cas cependant, le point de départ du délai pour former opposition est le jour où le poursuivi a effectivement eu connaissance du commandement de payer, celui-ci ne pouvant être contraint, au risque d'être déchu du droit de faire opposition, de déposer plainte contre une notification viciée (ATF 120 III 114 consid. 3b, JdT 1997 II 50 ; 112 III 81 consid. 2, JdT 1989 II 2 ; 104 III 12, JdT 1979 II 123).
3.b. En l'espèce, même si l'on devait retenir que la notification du commandement de payer -notifié à Evgueni M______, propriétaire, qui n'est pas associé et dont on ignore s'il est un employé de la société- est viciée, force est d'admettre que la plaignante a eu connaissance de cet acte au plus tard à réception du jugement de la Justice de paix rendu le 10 novembre 2006 auquel elle a fait opposition en date du 14 décembre 2006.
La plainte formée le 11 avril 2007 pour notification irrégulière est donc tardive, étant, par ailleurs, rappelé que la plaignante a pu valablement sauvegarder ses droits en formant opposition, et que cette notification n'est pas annulable faute d'un préjudice.
4.a. Les procédures sont gratuites. La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours (art. 20a al. 2 ch. 5 LP).
Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, au sens de l'art. 20a al. 2 ch. 5 LP, celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 19 ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 11 ; Franco Lorandi, op. cit. ad art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 13 n° 14). A l’absence de toute chance de succès de la plainte doit s’ajouter le dessein d’agir de manière téméraire (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 20a n° 44 ss).
4.b. En l'espèce, on ne saurait retenir que la plaignante, qui invoque notamment à l'appui de sa plainte un vice dans la notification du commandement de payer, au motif que cet acte n'a été notifié ni à un représentant légal ni à l'un de ses associés, ce que l'instruction de la cause a permis d'établir, fait preuve de mauvaise foi et agit à des fins purement dilatoires, même si son recours à la Commission de céans n'est pas exempt de tout critique à cet égard.
La Commission de céans renoncera en conséquence à lui infliger une amende.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
Déclare irrecevable la plainte formée le 11 avril 2007 par R______ Sàrl dans le cadre de la poursuite n° 06 xxxx64 K.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Denis MATHEY et Olivier WEHRLI, juges-assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Ariane WEYENETH Greffière Présidente
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre recommandée aux autres parties par la greffière le