DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN PLENUM
DU JEUDI 18 JANVIER 2007
Cause A/2927/2006, requête de fixation du montant de la rémunération de l'administration spéciale et de la commission de surveillance des créanciers de K______ AG, Vaduz, succursale de Genève, formée le 11 août 2006 par M. F______, M. L______ et Me D______, administrateurs spéciaux.
Décision communiquée à :
Administration spéciale de K______ AG p.a. Me D______
Commission de surveillance des créanciers de K______ AG
domicile élu : Etude de Me R______, avocate
domicile élu : Etude de Me P______, avocat
EN FAIT
A. Par jugement du 25 août 1989, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de K______ AG , Vaduz, succursale de Genève, dont le but était l'achat et la vente de titres et de services y relatifs.
Lors de la première assemblée des créanciers qui s'est tenue le 6 septembre 1989, une commission de surveillance des créanciers a été nommée, composée de Me R______, présidente, Me S______, vice-président, et de Me P______, secrétaire.
Lors de l'assemblée des créanciers qui s'est tenue le 1er juin 1990, il a été décidé de confier à une administration spéciale, composée de M. F______, M. L______ et Me D______, la liquidation de la faillite de K______ AG .
Il ressort du procès-verbal de la commission de surveillance des créanciers du 9 octobre 1990 que Me S______ a donné sa démission.
B. Le 11 août 2006, les administrateurs spéciaux de K______ AG ont demandé à la Commission de surveillance d'approuver leur mode de rémunération et lui ont remis la liste des activités déployées par chacun d'eux.
Ils exposaient avoir appliqué un tarif horaire de 200 fr. de 1990 à 1992, précisant que ce tarif avait été soumis à l'ancienne autorité de surveillance, et que dès 1993, il était passé à 300 fr. selon décision de la commission de surveillance des créanciers du 1er décembre 1994. Ils joignaient à leur demande des relevés horaires détaillés relatifs à l'activité déployée par chacun d'eux.
S'agissant de la complexité du dossier, les administrateurs spéciaux notaient que l'inventaire avait été dressé au jour de la faillite sans qu'ils puissent disposer des documents et des livres de la faillie, la plupart des documents ayant disparu à l'étranger, et sans personne pour les renseigner, et que cet acte n'avait pu être complété que quelques années plus tard, qu'un nombre important de créanciers (plusieurs centaines) résidait à l'étranger, que les investissements à la base des productions, étant précisé que des avis d'ouverture de la faillite avaient été envoyés à quatre mille quatre cent cinquante et un créanciers potentiels répartis dans plus de soixante pays, avaient dû être réexaminés à deux reprises au vu des éléments nouveaux retrouvés dans le cadre de l'enquête pénale aux ramifications internationales et que la gestion de cette faillite avait nécessité la création et la mise en place d'un système informatique spécifique. Ils ajoutaient que ce dossier était resté complexe jusqu'à son terme, compte tenu notamment des nouvelles dispositions du droit bancaire et de la difficulté de procéder à la distribution des fonds, soulignant que huit cent quarante-neuf créanciers avaient produit et que sept cent cinquante-six avaient été admis pour plus de 12 millions de francs. Enfin, ils relevaient que la gestion de la faillite avait permis de dégager plus de 43% de dividende.
C. En réponses aux renseignements complémentaires sollicités par la Commission de céans, les administrateurs spéciaux ont, par courrier du 31 octobre 2006, indiqué ce qui suit :
la réponse que l'ancienne autorité de surveillance avait dû donner à leur demande concernant le tarif horaire de 200 fr. restait introuvable.
M. C______ et M. I______, inscrits au Registre du commerce comme membre de l'administration spéciale, n'avaient jamais participé à l'administration de la faillite.
La majorité des séances de la commission de surveillance des créanciers auxquelles participaient les administrateurs spéciaux concernait, outre la liquidation de la faillite de K______ AG , celles des faillites de E______ SA et de F______ LTD et le temps consacré à chacune de ces séances avait été divisé en trois.
Les seules auxiliaires ayant exécuté des tâches de 2003 à 2006 étaient Mme E______, assistante de direction, et Mme U______, aide comptable, payées respectivement au tarif de 75 fr./heure et de 50 fr./heure.
Les administrateurs spéciaux ont remis à la Commission de céans un tableau comportant la durée des séances communes à l'administration spéciale et à la commission de surveillance des créanciers n'incluant pas le travail de préparation de chacun d'eux et ont donné les explications requises eu égard aux différences relevées dans la comptabilisation des heures.
Ils ont également produit les relevés horaires de l'activité déployée par les deux membres de la commission de surveillance des créanciers et sollicité le relèvement du tarif horaire de leurs indemnités. Il ressort des pièces produites que le tarif horaire appliqué a été de 100 fr. pour les années 1990 à 1992, de 200 fr. pour les années 1993 à 1996, puis de 300 fr.
D. Interpellés par la Commission de céans au sujet des rubriques "Courriers/Tél.CS, AS et créanciers, secrétariat Présidence Recherches" figurant sur les relevés de Me R______ et "Suivi de dossier, recherches, téléphones et courriers divers" figurant sur les relevés de Me P______, les administrateurs ont répondu, par courrier du 6 décembre 2006, qu'ils ne pouvaient aujourd'hui donner plus de détails mais qu'il s'agissait bien d'activités réelles inscrites au time sheet dans une rubrique générale, qui représentaient, sur une période de seize ans, 35 heures 75 pour Me R______ et 43 heures 15 pour Me P______, ce qui paraissait tout à fait raisonnable.
E. Les administrateurs ont, par ailleurs, admis les erreurs de calcul et de comptabilisations des heures des séances relevées par la Commission de céans.
EN DROIT
2.a. Sur la base de l'art. 16 LP, le Conseil fédéral a arrêté le tarif des émoluments perçus en applications de la LP, en édictant l'OELP. Les émoluments en matière de faillites sont fixés aux art. 44 à 46 OELP. L'art. 43 OELP précise qu'ils "s'appliquent aussi bien à l'administration ordinaire qu'à l'administration spéciale de la faillite".
Une modification de cette tarification peut toutefois intervenir en cas de procédures complexes, sur décision de l'autorité de surveillance. En effet, lorsqu'il s'agit de procédures qui requièrent des enquêtes particulières aux fins d'établir les faits ou le droit, l'autorité de surveillance fixe la rémunération pour l'administration ordinaire ou spéciale. Elle tient compte notamment de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume de travail fourni et du temps consacré (art. 47 al. 1 LP). En outre, s'agissant de telles procédures, l'autorité de surveillance peut relever le tarif des indemnités des membres de la commission de surveillance des créanciers fixés à l'art. 46 al. 3 et 4 OELP, que l'administration soit ordinaire ou spéciale.
2.b. Dans le cas particulier, le caractère complexe de la procédure de liquidation de la faillite de K______ AG , qui aura duré plus de seize ans, doit être admis eu égard aux difficultés rencontrées, telles qu'exposées par les administrateurs, tant sur le plan juridique que comptable, à l'importance de cette faillite aux nombreuses ramifications à l'étranger, au volume de travail fourni ainsi qu'aux nombreuses heures consacrées par les deux administrateurs.
3.a. A l'instar des organes ordinaires de l'exécution forcée comme l'Office des faillites, les administrations spéciales et les commissions de surveillance exercent des charges publiques, au bénéfice de prérogatives de puissance publique. S'il est légitime que leurs membres le fassent contre rémunération, leurs activités ne présentent pas un caractère commercial et ne sont pas orientées vers l'obtention d'un profit (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 241 n° 23). Il faut veiller à ce qu'elles servent les intérêts des créanciers et des faillis, en tenant compte non seulement de la qualification ordinaire d'émoluments de la rémunération des administrations de faillites, mais aussi de la dimension sociale qui transparaît dans les règles régissant la liquidation d'une faillite et dans le tarif des prestations des organes qui en sont chargés (ATF 103 III 65; ATF 120 III 97 consid. 3a; ATF 130 III 611).
Le tarif à fixer pour des procédures complexes doit, en termes de résultat global, rester dans un rapport raisonnable avec celui que fixe l'OELP pour des procédures ordinaire de liquidation de faillite (ATF 120 III 97 consid. 2). L'autorité de surveillance peut tenir compte de tarifs professionnels, par exemple celui de la Chambre fiduciaire suisse ou de l'Ordre des avocats, sans toutefois être liée par ces tarifs.
3.b. Toutes les opérations qu'implique la liquidation d'une faillite ne sont pas nécessairement accomplies en personne par les liquidateurs désignés, mais par leurs collaborateurs ou leurs auxiliaires. Il est possible de tenir compte de cette réalité en fixant un tarif horaire moyen, applicable aux prestations des uns et des autres. Une autre façon de procéder consiste à différencier le tarif en fonction des qualités des personnes fournissant effectivement les prestations considérées. Cette seconde solution, qui reflète mieux la réalité et favorise la transparence tant des activités que de la rémunération des administrations spéciales, a notamment été retenue par la Commission de céans dans une décision du 3 juillet 2003 (DCSO/281/03).
3.c. En l'espèce, la Commission de céans considère que le tarif horaire de la rémunération des trois membres de l'administration spéciale demandé par ceux-ci, soit 200 fr. par heure, de 1990 à 1992 et de 300 fr. par heure dès 1993, est justifié et doit être approuvé. Il sied de noter, à titre de comparaison, que les normes tarifaires de la Chambre fiduciaire suisse 1989, en vigueur jusqu'au 30 juin 1994, recommandait un tarif horaire de 210 à 330 fr. pour la rémunération de chefs d'entreprise, directeurs, responsables de succursales ou de départements importants et conseillers de haut niveau chargés du traitement de questions spéciales et direction de mandats, expertises, conseils en matière fiscale et juridique, conseils d'entreprises, etc. Ces normes ont été modifiées en juin 1994 (entrée en vigueur le 1er juillet 1994) et le tarif horaire, à ce jour encore en vigueur, recommande pour la rémunération de chefs d'entreprises, associés, directeurs ainsi que conseillers avec qualifications équivalentes et expérience de longue date, pour des prestations telles que décrites ci-dessus, un tarif horaire de 260 fr. à 420 fr. Ce tarif horaire est de 220 fr. à 340 fr. pour des responsables de mandats importants, de départements, directeurs adjoints, sous-directeurs et conseillers avec qualifications équivalentes et expérience de plusieurs années. A titre de comparaison également, il sera relevé que le tarif présentement demandé est supérieur à l'indemnité horaire due à un chef d'étude nommé dans le cadre de l'assistance juridique (art. 19 al. 1 let. c du règlement sur l'assistance juridique du 18 mars 1996 - E 2 05.04).
3.d. S'agissant des heures effectuées par les deux auxiliaires, la Commission de céans admettra le tarif horaire appliqué, soit 75 fr. pour l'assistante de direction et 50 fr. pour l'aide comptable. A ce sujet, il sied de noter que les normes tarifaires de la Chambre fiduciaire suisse, en vigueur depuis le 1er juillet 1994, recommandent un tarif horaire de 70 fr. à 130 fr. pour les "assistants, employés compétents et employés du secrétariat". Or, en l'espèce, il appert que pour l'ensemble des heures effectuées par ces auxiliaires dont l'activité s'est limitée aux années 2003 à 2006 et qui représentent 87 heures 08 ont été facturées dans les limites, voire en deçà desdits tarifs.
Si l'al. 1 de l'art. 47 OELP permet l'établissement d'une tarification s'écartant non seulement des montants prévus aux art. 44 OELP pour les opérations énumérées par ces dispositions, mais aussi de la structure de tarification prévue par ces dernières, en particulier l'établissement d'un tarif horaire fondé bien davantage sinon exclusivement sur le temps consacré que sur le type d'opérations effectuées (cf. ATF 114 III 42 consid. 1, où le Tribunal fédéral parle d'une "indemnisation globale" à propos de l'art. 49a al. 2 de l'ancien tarif applicable, remplacé par l'OELP), l'al. 2 ne permet, en revanche, qu'une majoration du tarif fixé par l'art. 46 al. 3 et 4 OELP, lequel prescrit que l'indemnité par demi-heure de séance est de 60 fr. pour le président et le secrétaire de la commission de surveillance des créanciers (al. 3 let. a.), de 50 fr. pour les autres membres (al. 3 let. b.), et de 50 fr. pour le président et les autres membres lorsque des opérations ont lieu en dehors des séances (al. 4).
Dans sa décision du 3 juillet 2003 (DCSO/281/03), puis dans une décision du 17 août 2006 (DCSO/507/2006), la Commission de surveillance a admis que l'activité de contrôle des membres de la commission de surveillance des créanciers supposait un haut niveau de compétence, de diligence et de responsabilité et a relevé sensiblement les indemnités prévues aux articles précités en les portant, par demi-heure, de 60 à 120 fr. et de 50 fr. à 100 fr.
Ces critères doivent également être reconnus dans la présente affaire.
La Commission de céans fixera en conséquence la rémunération des membres de la commission de surveillance des créanciers conformément à l'art. 46 al. 3 let. a et b et al. 4 OELP pour les années 1990 à 1992, soit 60 fr. par demi-heure de séance pour Me R______, présidente, et pour Me P______ lorsqu'il faisait office de secrétaire et 50 fr. par demi-heure lorsque des opérations ont lieu en dehors des séances et lorsque le précité a participé aux séances en tant que membre et non en qualité de secrétaire. A compter de l'année 1993, la rémunération sera portée à 120 fr. la demi-heure, respectivement à 100 fr. la demi-heure.
5.a. Selon l'art. 84 OAOF, applicable à l'administration spéciale par renvoi de l'art. 97 OAOF, si l'administration de la faillite, ou éventuellement la commission de surveillance des créanciers, estime avoir droit à des honoraires spéciaux à teneur de l'art. 48 (recte 47) OELP, elle doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance, pour en faire fixer le montant, une liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial; elle y joint le dossier complet de la faillite. L'autorité de surveillance est seule compétente pour la fixation des honoraires spéciaux. Si l'administrateur spécial demande la clôture au juge de la faillite sans faire fixer au préalable sa rémunération, le cas échéant celle des membres de la commission de surveillance des créanciers, le juge de la faillite doit le renvoyer à faire fixer sa liste de frais par l'autorité de surveillance compétente (arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du TF du 2 juin 2006, ATF 7B. 22/2006).
5.b. Dans le cas particulier, les administrateurs ont saisi la Commission de céans d'une demande de fixation de leurs honoraires et de la rémunération des membres de la commission des créanciers avant le dépôt du tableau de distribution.
Il ressort des listes établies par M. L______, Me D______ et M. F______ que les heures consacrées par chacun d'eux à son activité de membre de l'administration spéciale du 9 octobre 1990 jusqu'à la clôture de la faillite, les opérations prévisibles et le temps prévu pour leur exécution ayant été détaillée, représentent, respectivement, 1'160 heures 10, 373 heures 45 et 197 heures 15.
Au vu du tarif horaire retenu (cf. consid. 3.c.) et des heures effectuées de 1990 à 1992 puis de 1993 à 2006, et à effectuer encore jusqu'à la clôture de la faillite, seront fixées les sommes globales suivantes, étant relevé que les administrateurs ne font valoir aucun frais :
pour M. L______ : 343'350 fr. (47 h. 45 min. à 200 fr. et 1'112 h. 25 min. à 300 fr.);
pour Me D______ : 107'800 fr. (44 h. à 200 fr. et 329 h. 45 min. à 300 fr.).
pour M. F______ : 56'150 fr. (30 h. 45 min. à 200 fr. et 166 h. 30 min. à 300 fr.).
S'agissant de la rémunération des deux auxiliaires (cf. consid. 3.d.), il appert que l'assistante de direction et l'aide comptable ont effectué et devront effectuer jusqu'à la clôture de la faillite, respectivement, 47 h. 07 min. et 21 h. 07 min. A ces heures, les administrateurs spéciaux ont ajouté 18 h. 54 min. pour la préparation des actes de défaut de biens, précisant que cette activité serait facturée entre 40 fr. et 150 fr. l'heure. La Commission de céans retiendra toutefois un tarif moyen de 75 fr. l'heure, le tarif horaire pour l'accomplissement d'une telle tâche ne pouvant excéder celui fixé pour l'assistante de direction. Il s'ensuit que la rémunération globale pour les tâches accomplies ou à accomplir par les auxiliaires sera fixée globalement à 6'062 fr. 50 ( 47 h. 07 min. x 75 fr. + 21 h. 07 min. x 50 fr. + 18 h. 54 min. x 75 fr.).
Il sied ici de noter que, pour le calcul des heures, la Commission de céans a retenu que toute fraction de demi-heure comptait pour une demi-heure (cf. art. 4 al. 2 OELP).
5.c. Au vu des procès-verbaux de séances et des tableaux récapitulatifs produits par les deux membres de la commission de surveillance des créanciers, la Commission de céans distinguera selon que les opérations ont lieu en séances ou en dehors de celles-ci (cf. art. 46 al. 4 OELP) et que le secrétaire nommé en cette qualité a effectivement fonctionné en tant que tel (cf. art. 46 al. 3 OELP). S'agissant des heures consacrées à des activités exercées en dehors des séances, il sera tenu compte des tâches répertoriées sous les rubriques "Fixation date en accord avec les participants, établissement de l'ordre du jour, envoi convocations", "Courriers/Tél. CS, AS et créanciers, secrétariat Présidence" et "Recherches" pour Me R______ et de celles répertoriées sous les rubriques "Suivi du dossier, recherches, téléphones et courriers diverses" et "Rédaction des procès-verbaux des séances conjointes CS et AS" pour Me P______. En revanche, seront écartées du calcul les heures figurant sous la rubrique "Préparation des séances", cette activité se confondant avec celles précitées, étant, par ailleurs, rappelé que le temps consacré à la prise de connaissance et/ou l'étude des dossiers ne saurait être pris en considération, les avocats ici nommés représentant des créanciers qui sont leurs clients et étant par conséquent rémunérés par ceux-ci.
Pour les années 1990 à 1992, Me R______, présidente, a consacré 18 h. 25 min. aux séances et 21 h. 30 min. à des tâches hors séances. Pour les années 1993 à 2006, y compris les opérations à effectuer jusqu'à la clôture de la faillite, la précitée a consacré et consacrera, respectivement à ces deux catégories, 45 h. 30 min. et 46 h. 25 min.
Pour les années 1990 à 1992, Me P______ a consacré 9 h. 05 min. aux séances en qualité de secrétaire, et 21 heures à des tâches hors séances et, le cas échéant, à des séances durant desquelles il ne faisait pas office de secrétaire. Pour les années 1993 à 2006, y compris les opérations à effectuer jusqu'à la clôture de la faillite -le temps prévu pour ces opérations prévisibles étant fixé à 15 heures, soit le chiffre indiqué par la présidente de la commission- le précité a consacré et consacrera, respectivement à ces deux catégories, 16 h. et 68 h. 45 min.
La Commission de céans fixera en conséquence le montant des indemnités des deux membres de la commission de surveillance des créanciers comme suit (cf. consid. 4.) :
pour Me R______ : 24'690 fr. (18 h. 25 min. x 120 fr. + 21 h. 30 min. x 100 fr. + 45 h. 30 min. x 240 fr. + 46 h. 25 min. x 200 fr.).
pour Me P______ : 20'880 fr. ( 9 h. 05 min. x 120 fr. + 21 h. x 100 fr. + 16 h. x 240 fr. + 68 h. 45 min. x 200 fr.).
La remarque figurant au consid. 5.b. in fine vaut également pour les calculs des heures susmentionnées.
Pour les frais de téléphones, photocopies et matériel, les précités font état d'un montant forfaire de 120 fr. par année de 1990 à 2006. Considérant que sur une période de plus de seize ans la tenue d'un relevé détaillé de tels débours peut représenter un investissement en temps disproportionné et que le montant réclamé paraît raisonnable, la Commission de céans ajoutera aux indemnités de chacun des membres de la commission de surveillance des créanciers la somme de 2'040 fr.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN PLENUM :
Fixe la rémunération de M. L______ à 343'350 fr.
Fixe la rémunération de Me D______ à 107'800 fr.
Fixe la rémunération de M. F______ à 56'150 fr.
Fixe la rémunération des auxiliaires à 6'062 fr. 50.
Fixe les indemnités des membres de la commission de surveillance des créanciers comme suit :
Me R______ : 24'690 fr.
Me P______ : 20'880 fr.
Fixe les frais liés à l'activité de Me R______ et de Me P______ à 2'040 fr. pour chacun d'eux.
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme et MM. Didier BROSSET, Christian CHAVAZ, Philipp GANZONI, Denis MATHEY, Magali ORSINI, Olivier WEHRLI, juges assesseur-e-s ; MM. Yves de COULON et Manuel BOLIVAR, juges assesseurs suppléants.
Au nom de la Commission de surveillance :
Filippina MORABITO Ariane WEYENETH Greffière : Présidente :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le