DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU MARDI 22 NOVEMBRE 2005
Causes jointes A/535/2005 - plainte du 7 mars 2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/538/2005 - plainte du 4 mars 2005 de l’Agence P______ SA, A/540/2005 - plainte du 4 mars 2005 de N______ SA, A/541/2005 - plainte du 4 mars 2005 de la Compagnie N______ SA, A/542/2005 - plainte du 4 mars 2005 d’O______ SA, et A/543/2005 - plainte du 4 mars 2005 d’I______ SA, dirigées toutes six contre la convocation pour le 18 mars 2005, dans la faillite de la Société G______ SA, d’une assemblée des créanciers ayant pour objet la nomination d’une administration spéciale ;
Causes jointes A/745/2005 - plainte du 23 mars 2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/747/2005 - plainte du 23 mars 2005 de la Fiduciaire F______ SA (anciennement H______ SA), A/748/2005 - plainte du 23 mars 2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 - plainte du 23 mars 2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 - plainte du 23 mars 2005 d’O______ SA, A/752/2005 - plainte du 23 mars 2005 de N______ SA, A/753/2005 - plainte du 23 mars 2005 d’I______ SA, et A/787/2005 - plainte du 23 mars 2005 de M. A______, dirigées toutes huit contre les décisions prises le 18 mars 2005 par l’assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite, à savoir la décision de principe de nommer une administration spéciale, la décision de nommer une administration spéciale de trois membres et la nomination comme administrateurs spéciaux de M. R______ , M. J. T______ et M. G______ représentant la fiduciaire I______.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Pascal JUNOD, avocat Rue de la Rôtisserie 6
1204 Genève
Rue du Rhône 42
1204 Genève
1204 Genève
1204 Genève
1204 Genève
1204 Genève
domicile élu : Etude de Me Denis MATHEY, avocat Rue Saint-Léger 8
1205 Genève
domicile élu : Etude de Me Philippe PASQUIER, avocat Rue Général-Dufour 15
Case postale 5556
1211 Genève 11
de la Société G______
domicile élu : Etude de M. W______, avocat Rue d’Aoste 1
Case postale 3647
1211 Genève 3
1211 Genève 3
1206 Genève
1201 Genève
1206 Genève
Syndicat S______
1204 Genève
1003 Lausanne
1002 Lausanne
1003 Lausanne
Masse en faillite de la Société G______
p.a. Office des faillites
Chemin de la Marbrerie 13
Case postale 1856
1227 Carouge
EN FAIT
A.a. La Société G______ SA, dont M. N. G______ était l’ancien actionnaire principal, avait pour but notamment l’exploitation d’hôtels, de restaurants, de salles de spectacles et d’un parking sis sur l’emplacement du Grand Casino de Genève, en particulier l’exploitation de l’hôtel à l’enseigne « N______, Genève » (CH-XXX-XXXXXXX-X). Elle était titulaire du droit de superficie distinct et permanent n° grevant une parcelle n° xxxx , propriété de la Ville de Genève, sur laquelle a été construite la partie dite « avant » du complexe appelé « G______ ». Elle était par ailleurs titulaire des parts 1, 3 et 4 d’un droit de superficie distinct et permanent n° xxxx constitué en propriété par étages grevant une parcelle contiguë n° xxxx , propriété de M. N. G______ ; sur ces parts de copropriété a été construite la partie dite « arrière » dudit complexe.
Les droits de superficie précités étaient grevés de cédules hypothécaires respectivement en faveur de l’UBS SA, Banque Z______ et Banque Z______ privée en garantie de prêts accordés à la Société G______ SA, à M. N. G______ et à la Compagnie N______ SA (appartenant à ce dernier), d’une part, et en faveur du Crédit Suisse et de l’UOB [devenue par la suite Banque Z______] en garantie de prêts octroyés à M. N. G______, d’autre part.
L’UBS SA a une filiale à 100% - la Société C______ -, à laquelle elle a cédé, le 23 mai 2001, ses droits contre la Société G______ SA incorporés dans les titres de gage grevant le droit de superficie n° xxxx Banque Z______ a une filiale à 100% ayant pour raison sociale Im______ SA.
A.b. Des poursuites en réalisation de gage immobilier dirigées contre la Société G______ SA ont abouti, le 25 mai 2001, à la vente aux enchères du complexe « G______ », dont la partie « avant » a été adjugée à la Société C______ et la partie « arrière » à Im______ SA. Cette vente ayant pris effet le 22 mars 2002, au terme de procédures, les sociétés adjudicatrices précitées ont été inscrites comme propriétaires dudit immeuble le 3 octobre 2002, et elles ont alors passé un accord en vertu duquel l’exploitation de l’hôtel N______ était confiée à CY______ SA, créée le 24 octobre 2002 par la Société C______.
Des litiges existaient toutefois notamment sur la qualité d’ayants droit au produit de l’exploitation de cet hôtel. La Société G______ SA avait introduit une action contre la Société C______ et Im______ SA en constatation de l’existence d’un bail tacite portant sur ledit hôtel, et, par la suite, la Société C______ et Im______ SA avaient introduit contre la Société G______ SA et les sociétés H______ Co. et H______ GmbH une action en restitution des profits de l’hôtel et en paiement d’indemnités d’occupation des locaux, et elles ont demandé la libération des sommes consignées judiciairement par les sociétés H______ précitées eu égard à l’incertitude régnant à ce sujet.
La vente précitée aux enchères du complexe « G______ » a laissé des découverts pour la Société C______, Banque Z______ et Banque Z______ privée.
A.c. Le 6 septembre 2002, la Société G______ SA a saisi le Tribunal de première instance d’une requête tendant principalement à l’octroi d’un sursis concordataire en sa faveur et subsidiairement au prononcé de sa faillite sans poursuite préalable. Le 17 septembre 2002, Banque Z______ et Banque Z______ privée ont présenté une même requête, pour des créances toutefois plus élevées. Si, par un jugement du 2 décembre 2002, le Tribunal de première instance a accordé à la Société G______ SA un sursis concordataire provisoire pour deux mois au plus, il a en revanche débouté tant la Société G______ SA que les deux banques précitées de leurs conclusions, par un jugement du 17 mars 2003, contre lequel la Société G______ SA et lesdites deux banques ont interjeté un appel à la Cour de justice.
Par un arrêt du 10 juillet 2003, la Cour de justice a prononcé la faillite de la Société G______ SA avec effet dès ce jour à 8h30. La Société G______ SA a formé contre cet arrêt un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, qui, par une ordonnance du 25 août 2003, a attribué un effet suspensif à ce recours.
B.a. Des négociations ont été menées en vue d’assurer la pérennité de l’exploitation de l’hôtel N______ et le maintien des droits salariaux et sociaux des employés, entre la Commission du personnel dudit hôtel et le Syndicat S______ d’une part, et l’UBS SA, Banque Z______, la Société C______, Im______ SA et CY______ SA d’autre part. Le 16 octobre 2003, après que lesdites banques et leurs filiales eurent refusé de reprendre purement et simplement les créances salariales des employés de la Société G______ SA en cas de confirmation de la faillite de cette dernière, les parties précitées ont signé un protocole d’accord aux fins « d’unir leurs efforts pour poursuivre l’exploitation de l’hôtel dans les meilleures conditions possibles ».
Selon les termes de ce protocole d’accord, CY______ SA s’est engagée, à la double condition que le Tribunal fédéral prononce la faillite et que l’assemblée générale du personnel de l’hôtel approuve cet accord, à « reprendre au jour de la notification de l’arrêt du Tribunal fédéral prononçant la faillite de la Société G______ SA, l’ensemble des rapports de travail en relation avec l’exploitation de l’Hôtel et la sécurité du complexe immobilier, auxquels était partie la Société G______ SA, aux mêmes conditions sociales et salariales, y compris l’ancienneté, étant toutefois précisé que les délais de congé des contrats de travail repris (seraient) doublés jusqu’au 30 juin 2005, pour toute résiliation notifiée jusqu’à cette date » (art. 1 § 1).
CY______ SA s’est déclarée « débitrice de tous les arriérés éventuels dus aux salariés visés (…), soit 13ème salaire, jours fériés, jours de vacances à prendre, jours de congé non pris, heures supplémentaires non encore rémunérées ou compensées en temps, arriérés de salaire » (art. 2).
Pour tenir compte des importants efforts consentis par le personnel, CY______ SA s’est engagée « à octroyer, à titre exceptionnel et unique, au personnel (…) engagé avant le 1er avril 2003, cinq jours de vacances supplémentaires à prendre d’entente avec la direction de l’Hôtel, d’ici au 30 juin 2004 » (art. 4 § 1), tandis que l’UBS SA et Banque Z______ se sont engagées à verser à la Commission du personnel, dans les dix jours dès son encaissement effectif, un demi pour-cent du prix de revente ultérieure de l’Hôtel, cette somme étant destinée à être répartie entre les membres du personnel employés au jour de la faillite de la Société G______ SA par ladite Commission selon des critères qu’elle établirait (art. 4 § 2).
La Société C______ et Im______ SA se sont déclarées chacune caution solidaire des engagements pris par CY______ SA dans le cadre de ce protocole d’accord (art. 8). L’UBS SA et Banque Z______ se sont engagées à « exiger et obtenir de l’acquéreur ultérieur de l’Hôtel (…) soit la reprise de CY______ SA, soit, à défaut de reprise de CY______ SA, la reprise des engagements souscrits par CY______ SA au sens du présent Protocole (à l’exception de l’art. 4), avec effet libératoire en faveur de cette dernière » (art. 9).
B.b. Par un arrêt du 8 janvier 2004, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public précité de la Société G______ SA, et il a dit que la faillite de la Société G______ SA prenait effet le 8 janvier 2004 à 16h.
B.c. Dès la notification de cet arrêt du Tribunal fédéral, le 12 janvier 2004, le protocole d’accord précité a été approuvé par le personnel de l’hôtel, réuni en assemblée générale le même jour à 15h30. L’Office des faillites (ci-après : l’Office) avait déclaré quelques minutes avant cette assemblée qu’en cas d’approbation du protocole d’accord il en prendrait acte et ne s’opposerait pas à la reprise du personnel par CY______ SA, et il avait annoncé qu’une assemblée des créanciers était d’ores et déjà fixée au 21 janvier 2004 à 14h dans les locaux de l’Office et que le délai pour les productions était fixé au 15 février 2004.
Les lettres de démission du personnel avec effet immédiat pour justes motifs et les lettres d’offre d’engagement par CY______ SA prévus par le protocole d’accord ont été respectivement signées et contresignées pour chacun des employés par M. W______, au bénéfice de procurations signées par eux dans les jours ayant précédé la signature du protocole d’accord, lui donnant mandat de négocier « le maintien de (leur) poste de travail à l’hôtel N______ aux meilleures conditions possibles », soit « aux mêmes conditions (qu’alors) ou à des conditions améliorées », et de « défendre (leurs) intérêts à l’encontre de tout tiers dans le cadre de la faillite en cours (…) et postérieurement à l’issue de cette procédure », ledit mandat comportant « le pouvoir de signer en (leur) nom tout acte utile, en particulier lettre de démission, contrat de travail et formulaires destinés aux assurances sociales, et ce à condition que (leurs) droits acquis à ce jour soient maintenus et respectés ».
M. W______ a fait parvenir les lettres d’engagement contresignées par ses soins à CY______ SA par un courrier du 14 janvier 2004 précisant que les salariés concernés avaient pris bonne note que, malgré la faillite de la Société G______ SA, CY______ SA leur avait « garanti le paiement intégral de toutes leurs prétentions vis-à-vis de leur ancien employeur, respectivement sa masse en faillite, pour tout montant non couvert par l’assurance insolvabilité », qu’en « contrepartie d’éventuels versements de (sa) part en exécution de cette garantie, (ses) mandants (s’engageaient) à (lui) céder, à due concurrence, leurs droits vis-à-vis de la masse en faillite » de la Société G______ SA, et qu’une « cession en bonne et due forme (interviendrait) à l’occasion de tout paiement effectué en exécution de cette garantie ».
Notamment le 16 janvier 2004, CY______ SA a envoyé de nombreuses lettres aux fournisseurs de l’hôtel N______, pour leur indiquer qu’en accord avec l’Office elle avait repris l’exploitation de l’hôtel dès le 13 janvier 2004 et qu’afin d’assurer la continuité de la livraison des fournitures nécessaires, elle était disposée à prendre en charge le paiement des factures qu’ils avaient émises avant la date de la faillite (« soit le 12 janvier 2004 ») et qui restaient ouvertes, moyennant bonne et valable cession en sa faveur de l’intégralité de leurs créances considérées contre la masse de la Société G______ SA. Elle les invitait à lui retourner ces courriers dûment contresignés, avec les pièces justificatives relatives auxdites créances, étant précisé que les paiements seraient effectués à réception de ces documents.
B.d. Le 19 janvier 2004, pour chacun des employés de l’hôtel, M. W______ a d’une part envoyé à la Caisse cantonale genevoise de chômage une demande d’indemnités en cas d’insolvabilité et d’autre part produit à l’Office les créances fondées sur les rapports de travail. Les productions faites à l’Office étaient annexées aux demandes d’indemnités en cas d’insolvabilité adressées à la Caisse cantonale genevoise de chômage. Elles portaient sur le salaire afférent aux douze premiers jours de janvier 2004 (étant précisé - sied-il de noter ici - que les salaires des mois antérieurs, en particulier de décembre 2003, avaient été payés par la Société G______ SA), la part du 13ème salaire due pour ces douze jours, la conversion en francs du solde de jours de vacances au 12 janvier 2004 (dus tant pour les douze premiers jours de janvier 2004 que pour la période antérieure), et la conversion en francs du solde de jours de congé et jours fériés (dus tant pour les douze premiers jours de janvier 2004 que pour la période antérieure).
Pour leur salaire de janvier 2004, les employés de l’hôtel N______ ont tous reçu deux décomptes, ayant la même présentation, mais l’un, arrêté au 12 janvier 2004, portant sur les douze premiers jours de janvier 2004 et édité au nom du « N______ pour la SA du G______», et l’autre, arrêté au 31 janvier 2004, portant sur les dix-neuf autres jours de janvier 2004 (soit du 13 au 31 janvier 2004) et édité au nom de CY______ SA.
Par un courrier du 10 février 2004, CY______ SA a indiqué à M. W______ que, « pour la période du 1er au 12 janvier 2004, une somme totale de CHF 481'634,83, charges sociales non comprises, (avait) été versée à (ses) mandants à titre de garantie de leurs prétentions salariales contre la (Société G______ SA), échues au 12 janvier 2004 », et - précisant que ce versement, « distinct du versement intervenu à titre de salaires pour la période du 12 au 31 janvier 2004 », était « intervenu à toutes fins utiles dans le but de prémunir (ses) mandants de tout risque d’insolvabilité dans le cadre de la liquidation de la faillite de la (Société G______ SA) » -, elle l’a prié, conformément aux accords intervenus, « d’inviter (ses) mandants à (lui) rembourser le montant de cette garantie au fur et à mesure des paiements effectués tant par l’assurance-insolvabilité, que par la masse en faillite ».
B.e. La Caisse cantonale genevoise de chômage a calculé les indemnités en cas d’insolvabilité dues à chacun des employés de l’hôtel N______ pour lesquels une demande lui avait été adressée, en établissant un décompte détaillé pour chacun d’eux. Conformément à la pratique, elle a payé les indemnités en cas d’insolvabilité en deux temps, soit d’abord le 70% du montant dû, sans effectuer de retenues, puis le solde sous déduction de la part des salariés aux cotisations sociales, de l’impôt à la source et d’autres éventuelles retenues. En l’espèce, compte tenu du fait que les requérants de ladite indemnité étaient représentés par M. W______, elle a effectué deux versements globaux sur le compte dudit mandataire, à savoir un premier versement de fr. 576'358,40 fr. en date du 13 février 2004, puis un second versement de fr. 124'506,85 fr. en date du 14 mai 2004.
Le 13 avril 2004, M. W______ a informé M. J______T que les salariés avaient « reçu un versement partiel correspondant à un acompte sur leurs indemnités d’insolvabilité, acompte sur lequel les cotisations sociales (n’avaient) pas été retenues », étant entendu qu’elles le seraient « sur le solde qui (serait) versé par la suite », et qu’en l’état il était en mesure de lui « faire parvenir la somme de Fr. 481.634,83 que CY______ SA (lui avait) indiqué avoir payé à (ses) mandants ». L’ordre de virer cette somme du compte bancaire de l’étude de M. W______ sur celui de l’étude de M. J______T a été exécuté le 14 avril 2004.
Le 16 avril 2004, CY______ SA a indiqué à M. W______ que pour la période du 1er au 12 janvier 2004, c’était « une somme totale de 528'810,94 fr., charges sociales non comprises, (qui avait) été versée à (ses) mandants à titre d’avances de leurs prétentions salariales contre la (Société G______ SA), échues au 12 janvier 2004 », somme « distincte du versement intervenu à titre de salaires pour la période du 12 au 31 janvier 2004 », et elle lui a demandé de compléter son « versement initial par un montant de CHF 47'176,11, auprès de l’étude S______ » (soit la différence entre les 481’634,83 fr. déjà virés et lesdites « avances » de 528'810,94 fr., différence à verser sur le compte de l’étude de M. J______T). M. W______ lui a répondu le 26 avril 2004 que les « seules créances que (couvraient) les indemnités d’insolvabilité (étaient) les créances salariales du 1er au 12 janvier 2004 », qu’il constatait que, parmi les montants dont elle réclamait le remboursement, figuraient des créances salariales ne concernant pas cette période, que « les totaux de salaires versés le 30 janvier 2004 (ascendaient) (…) à Fr. 445.994,80, alors (qu’il avait) fait parvenir à M. J______ (…) Fr. 481'634,83 », et il lui a demandé de lui adresser les justificatifs relatifs aux versements de 68'628,75 fr. et 377'366,05 (totalisant le montant précité de 445'994,80 fr.), et a indiqué qu’il conviendrait ensuite qu’ils se rencontrent « pour établir avec précision la somme (qu’il devait lui) verser ».
Le 17 mai 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage a produit à l’Office les montants qu’elle avait versés pour les employés de la Société G______ SA en faillite au titre des cotisations et primes à l’AVS-AC, à l’assurance-accidents obligatoire et aux institutions de prévoyance LPP dues par l’employeur (au total 89'311,15 fr.), en lui demandant de tenir compte de sa créance (en 1ère classe pour la LPP et en 2ème classe pour l’AVS et la LAA).
Le 24 mai 2004, M. W______ a informé M. J______T qu’il avait reçu le solde des indemnités d’insolvabilité, et que, selon son courrier du 26 avril 2004, il se tenait à sa disposition pour « régler cet aspect du dossier ».
Le 2 juin 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage a produit à l’Office les montants qu’elle avait versés pour les employés de la Société G______ SA en faillite et à concurrence desquels elle était subrogée dans les droits desdits employés - à savoir le premier versement de 70% d’un montant de 577'910,35 fr., et le second versement de 30% (y compris la part des salariés aux cotisations sociales) d’un montant de 252'876,35 fr., totalisant 830'786,70 fr. -, en lui demandant de tenir compte de sa créance (en 1ère classe).
C.a. Dans l’intervalle, une première assemblée des créanciers présumés s’était tenue le 21 janvier 2004 sous la présidence du préposé de l’Office. Elle avait décidé de confier la liquidation de cette faillite à l’Office et non à une administration spéciale, et de constituer en son sein une Commission de surveillance des créanciers ayant les tâches prévues à l’art. 237 al. 3 ch. 1, 3 et 4 LP. Elle avait nommé membres de cette Commission M. T______, conseil de la H______ GmbH, M. J______T, conseil de l’UBS SA, M. M______, conseil de Banque Z______ et de Banque Z______ privée, M. W______, conseil de la Commission du personnel de l’hôtel N______ représentant les anciens employés de la Société G______ SA, et M. M. M______, représentant du Syndicat S______.
Le 12 février 2004, M. T______ n’ayant pu venir à cette séance et M. J______ et M. M______ s’étant récusés sur ce sujet, la Commission de surveillance des créanciers (réduite ainsi à M. W______ et M. M. M______) avait émis le préavis que l’Office devait maintenir sa décision du 19 janvier 2004, attaquée par H______ International Co et H______ GmbH, faisant interdiction au Crédit Suisse de transférer sans son aval ou l’aval d’un juge le moindre montant à partir d’un compte dont le titulaire ou l’ayant droit économique était la Société G______ SA, bloquant ainsi à titre conservatoire les avoirs déposés sous la relation n° 0267-480152.0 auprès du Crédit Suisse, dont - prétendaient les plaignantes - H______ GmbH était la seule titulaire. Après avoir refusé l’effet suspensif à cette plainte N° A/138/2004, la Commission de céans rejettera cette plainte par une décision du 8 juillet 2004 (DCSO/373/04).
Le 22 mars 2004, la Commission de surveillance des créanciers avait adopté un règlement concernant son fonctionnement, à propos duquel l’Office a consulté les créanciers présumés par la voie d’une circulaire du 23 avril 2004. Ce règlement prévoit que les membres de la Commission de surveillance des créanciers doivent se récuser lors de discussions et/ou décisions touchant directement leurs intérêts propres ou ceux de leur(s) mandant(s).
C.b. Quelque 360 créances avaient été produites dans la faillite de la Société G______ SA, dont 330 créances salariales d’anciens employés de la faillie, des créances de la Société d’exploitation G_______ SA, de M. A______, de l’Agence P______ SA, de N______ SA, de la Compagnie N______ SA, d’O______ SA et d’I______ SA, plusieurs créances de l’UBS SA (ch. 320 : 799'133,50 fr. et 848'152,02 fr., ch. 357 : 20'138'180,97 fr., 39'000 fr. et 30'000 fr., ch. 358 : 10'500 fr.), de Banque Z______ (ch. 337 : 55'215'133,30 fr.) et de Banque Z______ privée (ch. 338 : 29'044'137,20 fr.), ainsi qu’une créance de H______ International Co et H______ GmbH (ch. 348 : 7'505'253,30 fr.).
Lors d’une séance du 21 juin 2004, la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite a indiqué à propos des créances des salariés que la majorité des membres du personnel resterait créancière jusqu’à la fin de la procédure de faillite, du fait que des indemnités en cas d’insolvabilité ne couvrent pas des vacances antérieures aux quatre derniers mois de travail avant la faillite, le chiffre exact d’employés concernés restant à vérifier.
Par une décision du 24 juin 2004 (DCSO/332/04) rendue sur requête de l’Office, la Commission de céans a prolongé jusqu’au 30 septembre 2004 le délai de dépôt de l’état de collocation de la faillite de la Société G______ SA.
L’examen de certaines des productions a donné lieu à des appréciations divergentes entre l’Office et la Commission de surveillance des créanciers, qui, précédemment déjà, avait par ailleurs émis divers griefs à l’encontre de l’Office, notamment quant à la prise sous sa garde de la comptabilité de la Société G______ SA en faillite, à la consultation de M. H______ en tant qu’organe de cette dernière sur les productions faites dans la faillite, au délai pris par l’Office pour l’examen des productions, à une prétendue mise sous influence de l’Office par les anciens administrateurs de la Société G______ SA en faillite, à une expertise comptable à faire faire par une fiduciaire.
Le 13 septembre 2004, à la suite d’une séance de la Commission de surveillance des créanciers du 8 septembre 2004 au cours de laquelle l’Office avait été invité à requérir des anciens organes de la Société G______ SA une renonciation à se prévaloir de la prescription pour des prétentions en responsabilité, l’Office a entrepris cette démarche aussi auprès de l’UBS SA, Banque Z______ et Im______ SA, estimant que ces dernières avaient été organes de fait de la Société G______ SA.
L’Office a par ailleurs manifesté l’intention d’écarter des productions notamment de l’UBS SA, Banque Z______ et Banque Z______ privée.
C.c. Dans l’état de collocation qu’il a déposé le 29 septembre 2004, l’Office a écarté notamment la production n° 357 de l’UBS SA (20'138'180,97 fr., sauf 69'000 fr. de dépens), les productions n° 337 de Banque Z______ (55'215'133,30 fr.) et n° 338 de Banque Z______ privée (29’044'137,20 fr.), la production n° 336 de l’Agence P______ SA (38'732,37 fr.), la production n° 339 de la Compagnie N______ SA (91’3643,42 fr.), la production n° 350 d’I______ SA (42'673,50 fr.), la production n° 356 de la Société d’exploitation G______ SA (218'342,18 fr.). Il a suspendu comme étant litigieuses notamment les productions n° 349 d’Im______ SA (49'414’321,09 fr.) et n° 347 de H______ International Co et H______ GmbH (7'505'253,30 fr.). Il a admis les 330 productions des anciens employés de la Société G______ SA, déduction faite des indemnités en cas d’insolvabilité versées par la Caisse cantonale genevoise de chômage, subrogée à due concurrence auxdits employés, de même que, notamment, les productions n° 320 de l’UBS SA (799'133,50 fr. et 848'152,02 fr.) en qualité de cessionnaire de CY______ SA et n° 358 de l’UBS SA (10'500 fr.).
Le 6 octobre 2004, l’Office a apporté quelques corrections à cet état de collocation, à la suite de réclamations lui étant apparues fondées faites par M. M______.
Des actions en contestation de l’état de collocation ont été introduites par l’UBS SA (production n° 357), Banque Z______ (production n° 337), Banque Z______ privée (production n° 338), l’Agence P______ SA (production n° 336), I______ SA (production n° 350) et la Société d’exploitation G______ SA (production n° 356).
C.d. Le 7 octobre 2004, la Commission de surveillance des créanciers a demandé à l’Office de convoquer la deuxième assemblée des créanciers, avec pour premier objet la confirmation dans leurs fonctions de l’administration et des membres de la Commission de surveillance des créanciers, sans préjudice de l’éventuelle constitution ultérieure d’une administration spéciale.
Dans un projet d’inventaire des biens de la Société G______ SA en faillite qu’il a établi le 10 octobre 2004, l’Office a fait figurer pour mémoire notamment une prétention de 2'143'452,97 fr. à l’encontre de l’UBS SA à titre de trop perçu à restituer à la masse, en plus de nombreuses prétentions à hauteur du passif de la faillite à l’encontre des organes de droit et de fait de la faillie, citant à ce titre notamment les personnes physiques organes de droit de l’UBS SA, de Banque Z______ et Banque Z______ privée ayant agi comme organes de fait de la Société G______ SA.
D.a. Le 21 octobre 2004, l’Office a émis des doutes sur la représentativité de la Commission de surveillance des créanciers, évoquant à ce sujet le fait que les productions des principaux créanciers représentés par ses membres avaient été écartées et que ces représentants pouvaient se trouver dans des situations de conflits d’intérêts. Il a fait valoir qu’une convocation d’une deuxième assemblée des créanciers était prématurée.
L’Office est intervenu pour suspendre un mandat d’audit que la Commission de surveillance des créanciers lui avait paru avoir confié elle-même à une fiduciaire sur la base d’un cahier des charges établi par M. J______T, qu’il suspectait d’être dans une situation de conflit d’intérêts avec la masse en faillite en tant que mandataire de l’UBS SA, considérée désormais comme débitrice de la masse en faillite ayant au surplus fait notifier à cette dernière un commandement de payer de 2'300'000 fr.
D.b. Le 13 janvier 2005, la Commission de surveillance des créanciers a requis la convocation d’une assemblée des créanciers pour le 23 février 2005, avec pour objet unique la désignation d’une administration spéciale.
D.c. Par une décision du 27 janvier 2005 (DCSO/70/05), la Commission de céans a prolongé jusqu’au 31 janvier 2006 le délai de liquidation de la faillite de la Société G______ SA.
D.d. Doutant toujours de la représentativité de la Commission de surveillance des créanciers et ayant appris par M. H______ qu’un tiers souhaiterait payer les créanciers de 1ère classe avec l’effet que les majorités au sein des créanciers se trouveraient modifiées et que la composition de la Commission de surveillance des créanciers devrait être revue, l’Office a refusé de convoquer une assemblée des créanciers pour le 23 février 2005, par un courrier du 1er février 2005, complété le 9 février 2005 par le motif qu’il devait être convaincu que l’injonction de la Commission de surveillance des créanciers n’était pas viciée du fait de conflits d’intérêts entre ses membres et les autres créanciers en rapport avec la proposition de nommer une administration spéciale.
Toutefois, à la suite d’une séance du 18 février 2005 avec la Commission de surveillance des créanciers, l’Office a estimé ne pas pouvoir faire autre chose que de convoquer une assemblée des créanciers pour le 18 mars 2005, avec pour objet la nomination d’une administration spéciale.
D.e. Par un avis du 21 février 2005 envoyé aux créanciers connus et publié dans la FOSC du 25 février 2005, l’Office a convoqué une assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite pour le 18 mars 2005, avec pour objet la nomination d’une administration spéciale.
D.f. Le 23 février 2005, M. H______ a invité l’Office à mettre CY______ SA en demeure de régler l’ensemble des montants dus aux anciens employés de la Société G______ SA, conformément au protocole d’accord du 16 octobre 2003.
D.g. Le 25 février 2005, envisageant une contestation de la convocation d’une assemblée des créanciers à la requête de la Commission de surveillance des créanciers, M. W______ pour le compte des employés ayant produit dans la faillite, l’UBS SA, Banque Z______ et Banque Z______ privée ont requis en tant que besoin la convocation de l’assemblée des créanciers pour le 18 mars 2005, avec pour objet la nomination d’une administration spéciale.
E.a. Le 4 mars 2005 et, s’agissant de la cause A/535/2005, le 7 mars 2005, huit plaintes, toutes assorties d’une demande d’effet suspensif, ont été formées auprès de la Commission de céans contre la convocation d’une assemblée des créanciers pour le 18 mars 2005 avec pour objet la nomination d’une administration spéciale, à savoir les plaintes A/535/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/537/2005 de M. R. M______ et Associés, A/538/2005 de l’Agence P______ SA, A/539/2005 de C______ Trust Company (Jersey) Ltd, A/540/2005 de N______ SA, A/541/2005 de la Compagnie N______ SA, A/542/2005 d’O______ SA et A/543/2005 d’I______ SA.
Ces huit plaintes concluent à l’annulation de la convocation précitée de l’assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite.
E.b. Le 9 mars 2005, joignant ces huit plaintes en une même procédure, la Commission de céans a invité l’Office et la Commission de surveillance des créanciers à se déterminer sur ces demandes d’effet suspensif.
C______ Trust Company (Jersey) Ltd a retiré sa plainte n° A/539/2005 le 9 mars 2005, et M. R. M______ et Associés fera de même de sa plainte A/537/2005 le 24 mars 2005, ce que la Commission de céans constatera par des ordonnances respectives des 10 et 29 mars 2005 rayant ces causes de son rôle.
Le 14 mars 2005, l’Office a conclu à l’octroi de l’effet suspensif. Il a nié toute urgence à la nomination d’une administration spéciale, en invoquant le risque que la désignation d’une administration spéciale par une commission de surveillance des créanciers composée de représentants de créanciers dont les productions ont été écartées ou suspendues ne vise à obtenir une remise en question plutôt qu’une défense diligente desdites décisions, en envisageant la possibilité d’une cession des droits de la masse eu égard au coût d’une expertise comptable préliminaire à l’engagement d’actions révocatoires, et en faisant valoir qu’il fallait examiner, préalablement à la tenue d’une assemblée des créanciers, pourquoi CY______ SA n’avait pas respecté son engagement de payer les arriérés dus aux employés à la date d’ouverture de la faillite.
Le même jour, la Commission de surveillance des créanciers a conclu au rejet des demandes d’effet suspensif et à l’irrecevabilité de la plainte n° A/537/2005 de M. R. M______ et Associés. Elle a fait valoir que les plaintes émanaient de proches de l’actionnaire principal et des anciens administrateurs de la faillie visant à retarder l’éventuel dépôt d’actions révocatoires et d’actions en responsabilité à leur encontre, que le grief d’une composition illégitime de la Commission de surveillance des créanciers tombait à faux dès lors que les créanciers représentant la très grande majorité des voix avaient requis eux aussi la convocation de l’assemblée des créanciers litigieuse, qu’en tout état des créanciers dont les productions ont été écartées ou suspendues de façon non définitive sont réputés créanciers et doivent être convoqués à la deuxième assemblée des créanciers. Elle a indiqué que le protocole d’accord du 16 octobre 2003 ne s’analysait pas comme une reprise de dette libérant la faillie, mais comme la garantie d’une couverture finalement intégrale des créances des anciens employés de la faillie. Elle a affirmé que la désignation d’une administration spéciale était nécessaire eu égard à la complexité de la liquidation de cette faillite et urgente dans la perspective d’intenter des actions révocatoires dans le délai péremptoire de deux ans à compter du prononcé de la faillite. Elle a relevé que la convocation d’une assemblée des créanciers avec cet objet était distincte de la désignation, le cas échéant, d’une administration spéciale.
E.c. Par une ordonnance du 14 mars 2005, la Commission de céans a refusé l’effet suspensif aux plaintes jointes A/535/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/537/2005 de M. R. M______ et Associés, A/538/2005 de l’Agence P______ SA, A/540/2005 de la N______ SA, A/541/2005 de la Compagnie N______ SA, A/542/2005 d’O______ SA et A/543/2005 d’I______ SA.
La Commission de céans a considéré que la convocation litigieuse avait été requise à titre subsidiaire par plus du quart des créanciers en plus que par la Commission de surveillance des créanciers elle-même, que la seule convocation litigieuse ne préjugeait pas de la décision qui serait prise lors de l’assemblée des créanciers convoquée, que la tenue de l’assemblée des créanciers litigieuse ne priverait pas les plaignants de la possibilité de contester la décision qui serait prise lors de cette assemblée et/ou les décisions que prendrait ultérieurement l’administration de la faillite s’ils devaient estimer que les unes ou les autres seraient contraires à la loi ou ne paraîtraient pas justifiées en fait. Elle a relevé que l’administration de la faillite n’a guère de marge d’appréciation lorsque la commission de surveillance des créanciers requiert la convocation d’une assemblée des créanciers et que tel est aussi le cas lorsque la demande émane d’au moins le quart des créanciers. Elle a admis que la liquidation de la faillite considérée est complexe et requiert une disponibilité considérable, alors que des actions pourraient devoir être entreprises sans tarder, et qu’il n’apparaissait pas et n’était pas allégué et attesté par l’Office que la deuxième assemblée des créanciers pourrait se tenir dans un intervalle de temps suffisamment court pour qu’il apparaisse judicieux d’ordonner, par le biais d’une mesure provisionnelle ou d’une décision au fond, que la deuxième assemblée des créanciers soit convoquée prochainement en ayant comme point supplémentaire de l’ordre du jour la désignation d’une administration spéciale.
F.a. A l’occasion de l’assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite, qui s’est donc tenue le 18 mars 2005, le principe de la nomination d’une administration spéciale a été admis par 337 voix contre 10 oppositions. Il a été décidé de nommer une administration spéciale de trois membres par 337 voix, 8 oppositions et 2 abstentions. Et ont été nommés à cette fonction, par 337 voix, aucune opposition mais 10 abstentions, M. R______, avocat et ingénieur à Lausanne, M. J. T______, avocat à Lausanne, et M. G______, expert comptable diplômé représentant la fiduciaire I______ à Lausanne. Les 330 voix des anciens employés de la Société G______ SA ont été exprimées par M. W______ en faveur de ces trois décisions.
F.b. Le 23 mars 2005, huit plaintes, toutes assorties d’une demande d’effet suspensif, ont été formées contre les décisions précitées prises lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, à savoir les plaintes A/745/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/747/2005 de la Fiduciaire F______ SA (anciennement H______ SA), A/748/2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de N______ SA, A/753/2005 d’I______ SA et A/787/2005 de Me M. A______.
Elles concluent toutes à l’annulation ou au constat de nullité de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 et des décisions prises lors de cette assemblée. Les plaintes A/748/2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de N______ SA et A/753/2005 d’I______ SA concluent, en plus, à ce qu’interdiction soit faite de convoquer une nouvelle assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite tant que « la situation du personnel n’est pas définitivement clarifiée eu égard au protocole d’accord signé le 16 octobre 2003 », tandis que la plainte A/745/2005 de la Société d’exploitation G______ SA conclut à la révocation de tous les membres de la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite.
Ces huit plaintes contestent que ladite assemblée des créanciers a été régulièrement constituée et même régulièrement convoquée, notamment du fait que, selon les plaignants, la Commission de surveillance des créanciers est dépourvue de légitimité eu égard au fait que CY______ SA (ayant partie liée à l’UBS SA représentée par M. J______T) aurait dû et devrait solder l’intégralité des créances produites par le personnel de l’hôtel N______ (représenté par M. W______ et M. M. M______) en exécution du protocole d’accord du 16 octobre 2003, et qu’en réalité tel a paraît-il été le cas en pratique, et que les productions des principaux créanciers représentés par les autres membres de la Commission de surveillance des créanciers ont été écartées ou suspendues, et que des membres de ladite Commission se trouvent dans des situations de conflits d’intérêts.
Les plaignants font par ailleurs valoir que les décisions prises lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 non seulement se trouvent viciées de ce seul fait, mais encore qu’elles ne peuvent être exécutées du fait que la masse en faillite ne dispose pas d’actifs disponibles suffisants pour rémunérer une administration spéciale, en raison de revendications portant sur l’essentiel des actifs de la faillie, émises au surplus par des créanciers représentés au sein de la Commission de surveillance des créanciers, qu’elles sont inutiles du fait qu’une administration spéciale devrait, tout comme l’Office, recourir aux services d’avocats externes pour la conduite des procès, et qu’il est à craindre que l’administration spéciale nommée soit plus encline que l’Office à effectuer, avec l’accord de la Commission de surveillance des créanciers, des transactions en réalité préjudiciables aux intérêts de la masse mais favorables à ceux des créanciers dont les importantes productions ont été écartées ou suspendues.
F.c. Par une ordonnance du 29 mars 2005, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à ces huit plaintes, qu’elle a jointes en une même procédure.
Elle a considéré qu’une exécution immédiate des décisions litigieuses impliquerait qu’un volumineux dossier soit transféré à l’administration spéciale nommée, que les membres de cette dernière devraient consacrer un temps considérable à l’étudier et réclameraient une rémunération pour ce travail, alors qu’il est allégué que, notamment en raison des revendications émises, la masse ne dispose guère d’actifs permettant de payer une telle rémunération. Elle a estimé que dans l’immédiat, l’Office apparaissait à même et en devoir de défendre les intérêts de la masse, de pourvoir à la liquidation de la faillite et de représenter la masse en justice. Eu égard aux allégations émises, qui, si elles étaient fondées, amèneraient à s’interroger sur la légitimité actuelle de la Commission de surveillance des créanciers – question que la Commission de céans n’avait pas eu à prendre en compte dans son ordonnance précitée du 14 mars 2005 refusant l’effet suspensif aux huit plaintes dirigées contre la convocation de l’assemblée des créanciers -, elle a entendu prévenir la possibilité que des transactions préjudiciables aux intérêts de la masse soient conclues avec l’autorisation de la Commission de surveillance des créanciers, ce par quoi il n’était nullement sous-entendu que les membres de l’administration spéciale nommés le 18 mars 2005 n’offriraient pas les garanties d’indépendance et de compétences requises.
La Commission de céans a invité l’Office, la Commission de surveillance des créanciers (représentée par son président, M. W______), chacun des cinq membres de cette Commission (soit M. T______, M. J______T, M. M______, M. W______ et M. M. M______), ainsi que chacun des trois membres de l’administration spéciale nommée le 18 mars 2005 (soit M. R______, M. J. T______ et M. G______ représentant la fiduciaire I______) à se déterminer sur ces plaintes. Elle a prié M. W______ et M. M. M______ d’indiquer dans leur propre détermination sur les plaintes, avec précision et pièces justificatives à l’appui, pour chacun des employés ou anciens employés ayant produit une créance salariale dans la faillite, le montant produit restant le cas échéant dû à ces derniers, en attestant que ni CY______ SA ni aucun autre tiers ne leur avait déjà payé concrètement leur créance, et, partant et si tel était le cas, que lesdits employés restaient personnellement créanciers de la faillie.
F.d. Par un courrier du 8 avril 2005, l’Agence P______ SA a répété à l’Office ses soupçons que les employés de la Société G______ SA en faillite avaient été payés intégralement et que leurs productions n’avaient pas lieu d’être dans la faillite de la Société G______ SA, et elle lui a indiqué qu’après que M. M. M______ eut évité de lui répondre à ce propos lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, elle avait effectué des vérifications auprès de plusieurs cadres et employés de l’hôtel, qui lui avaient tous répondu avoir été entièrement payés et n’avoir aucune revendication à l’encontre de la masse en faillite, et lui avaient confirmé avoir reçu les avantages prévus par le protocole d’accord du 16 octobre 2003. Elle a estimé que les employés avaient été payés par CY______ SA, qui avait été partiellement remboursée par la Caisse cantonale genevoise de chômage, et a exprimé l’avis qu’en tout état de cause les employés de la Société G______ SA en faillite n’étaient plus créanciers et que leur voix ne devaient pas être prises en compte.
G.a. Dans son écriture du 13 avril 2004, M. M. M______ a repris l’historique de l’intervention du Syndicat S______ pour les employés de l’hôtel N______ dès 2001, en expliquant notamment que la stratégie suivie avait été de sauvegarder ledit hôtel et ses emplois, d’abord par des tentatives de promouvoir un accord entre les banques créancières et le groupe G______, puis en proposant l’ouverture de négociations entre tous les protagonistes ou racheteurs potentiels dudit hôtel, proposition à laquelle seules l’UBS SA ainsi que Banque Z______ et Banque Z______ privée avaient donné suite, et que le Syndicat S______ et la Commission du personnel avaient refusé l’exigence desdites banques et des autres parties signataires du protocole d’accord qui sera signé le 16 octobre 2003 de leur céder les créances des salariés de l’hôtel N______, décidant de produire ces dernières dans la faillite et auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage.
Il a indiqué avoir accepté de siéger à la Commission de surveillance des créanciers, avec M. W______, sans avoir eu partie liée avec les autres membres désignés et les mandants de ces derniers, affirmant n’avoir jamais été utilisé par qui que ce soit.
Rappelant les éléments sur lesquels les productions des salariés avaient porté, M. M. M______ a indiqué qu’il était de notoriété publique et fort bien connu des plaignants que des indemnités en cas d’insolvabilité avaient été versées, que certains employés n’avaient pas été admis à l’état de collocation « car ils avaient été entièrement désintéressés par la Caisse », et que ni l’Office ni aucun des plaignants n’avaient remis en cause la collocation des créances y ayant été admises « dans le délai et par les voies légales ». Il a ajouté qu’en « ce qui concerne la question de savoir si les travailleurs avaient touché toutes leurs créances par CY______ SA ou par un tiers, la réponse est catégoriquement non », les « soldes de vacances et les jours de congé non admis par l’ICI (n’ayant) pas été payés par qui que ce soit pour les employés en place ».
Il a encore indiqué que le personnel avait toute légitimité et intérêt « de continuer à suivre la faillite afin de préserver non seulement ses droits mais aussi ceux des assurances sociales AVS, LPP, de la LACI et de l’impôt à la source ».
G.b. Dans sa détermination du 14 avril 2005, qu’il a conclue par la demande de rejet des plaintes considérées, M. J______T a défendu le point de vue que les conditions de convocation de l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005 étaient réunies, en particulier celle de l’urgence, et que les employés de la Société G______ SA en faillite ont qualité de créanciers, du moins pour des soldes de vacances non payés, l’état de collocation étant au demeurant entré en force s’agissant de leurs créances.
En relevant que sa désignation comme membre de la Commission de surveillance des créanciers n’avait pas fait l’objet d’une plainte, il a fait valoir que l’UBS SA qu’il représente ou dont il représente des sociétés affiliées à l’UBS SA à tout le moins lors de sa désignation a produit des créances dans la faillite de la Société G______ SA, que cela suffit à la réputer créancière de cette dernière jusqu’à ce que ses productions soient le cas échéant définitivement écartées par un jugement en force, et qu’au demeurant plusieurs de ses créances ont été admises à l’état de collocation en 3ème classe et n’ont fait l’objet d’aucune contestation, l’UBS SA étant au surplus au bénéfice d’un certificat d’insuffisance de gage à l’encontre de la Société G______ SA en faillite.
M. J______T a nié se trouver dans une situation de conflit d’intérêts le privant de la légitimité de siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers, étant précisé qu’il s’était récusé lors des discussions et/ou décisions touchant directement ses intérêts ou ceux des créanciers qu’il représente.
G.c. Concluant au rejet de toutes les plaintes dans la mesure où elles sont recevables, M. M______ a exposé, dans ses observations du 14 avril 2005, que six des huit plaintes dirigées contre les décisions prises lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 émanent de sociétés appartenant au groupe G______, ayant au surplus organisé leur qualité de créancières de la Société G______ SA en faillite, tandis que les deux autres ont été formées par des mandataires de cette dernière, respectivement son organe de révision et un de ses avocats, et que leur dépôt n’est qu’un épisode de plus des tentatives du groupe G______ d’échapper à ses responsabilités.
Il a déclaré s’être conformé à son obligation de se récuser chaque fois qu’il a été question des intérêts de Banque Z______ et de Banque Z______ privée, a affirmé que l’insistance de la Commission de surveillance des créanciers à proposer la désignation d’une administration spéciale n’avait d’autre explication que la volonté de permettre un déroulement efficace et professionnel de la liquidation de cette faillite, dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers, l’Office n’ayant pas les moyens et la disponibilité de gérer une faillite aussi complexe.
M. M______ a indiqué que tant lui-même que les banques précitées qu’il représente sont libres d’attaches avec la Société G______ SA en faillite, ses organes et ses anciens actionnaires. Il a fait remarquer que Banque Z______ et Banque Z______ privée sont créancières de la Société G______ SA en faillite, déjà parce qu’elles doivent être réputées l’être tant qu’un jugement passé en force n’aurait pas écarté leurs productions, mais aussi parce que certaines de leurs créances produites dans la faillite ont été admises et n’ont pas fait l’objet de contestation.
G.d. Se déterminant le 14 avril 2005 sur les plaintes considérées dans la mesure où ces dernières tendent à la révocation des membres de la Commission de surveillance des créanciers, M. T______ a contesté que H______ International Co et H______ GmbH, dont il représente les intérêts, auraient perdu leur qualité de créancières du fait que leur créance a été suspendue, et ainsi ni écartée ni a fortiori écartée par une décision judiciaire en force, et il a ajouté qu’un commissaire ayant cessé d’être créancier ou de représenter un créancier peut au demeurant être maintenu dans ses fonctions.
Il a relevé que la mise à l’inventaire d’une prétention en responsabilité à l’encontre de ses mandantes, dont il conteste d’ailleurs qu’elles ont été organes de fait de la Société G______ SA, n’empêche pas la Commission de surveillance des créanciers de fonctionner en toute indépendance, dès lors qu’il se récuse lorsque leurs intérêts ou les siens propres sont touchés par les discussions à avoir et/ou les décisions à prendre en son sein.
M. T______ a fait valoir que les plaignants n’apportent aucun élément concret établissant que H______ International Co et H______ GmbH et les autres créanciers représentés au sein de la Commission de surveillance des créanciers agiraient dans leurs seuls intérêts au mépris des intérêts de la masse des créanciers.
G.e. Dans sa détermination du 14 avril 2005, qu’il a conclue par la demande de rejet des plaintes dirigées contre l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 et les décisions prises par cette dernière, M. W______ a considéré que le sens de l’accord convenu et protocolé le 16 octobre 2003, qui avait été exécuté de bonne foi par les cocontractants, était clairement qu’en cas de confirmation de la faillite de la Société G______ SA, les salariés de cette dernière produisent leurs éventuelles créances dans la faillite et fassent valoir leurs droits à des indemnités d’insolvabilité auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage, et que ce n’était que « pour le cas où ces démarches seraient infructueuses que les banques (avaient) accepté d’intervenir ».
Il a indiqué avoir expliqué à la Caisse cantonale genevoise de chômage que « le personnel avait obtenu la garantie des banques et des sociétés signataires de l’accord que, en cas d’échec de ces démarches, il serait tout de même payé ». Il a ajouté – sans prétendre toutefois l’avoir dit à la Caisse cantonale genevoise de chômage - que « par égard pour son personnel, CY______ SA avait décidé d’avancer le salaire dû par la Société G______ SA en faillite pour la période du 1er au 12 janvier 2004, afin que le salaire perçu à la fin du mois de janvier soit complet ». Il a précisé que les deux virements de la Caisse cantonale genevoise de chômage « ont été faits sur (son) compte, et non sur le compte de chaque salarié, puisque ces indemnités allaient être remboursées à CY______ SA compte tenu de l’avance effectuée ».
M. W______ a relevé que la Caisse cantonale genevoise de chômage, étant subrogée aux droits de chaque employé à hauteur des indemnités en cas d’insolvabilité versées en leur faveur, avait produit sa créance dans la faillite de la Société G______ SA, et que ce qui « reste dû aux salariés personnellement dans le cadre de la liquidation de la faillite est constitué par les soldes de jours de vacances et de congé nés avant et jusqu’au 12 septembre 2003 », et qu’il n’y avait pas production à double, ajoutant que les « créances résiduelles des salariés se montent donc pour la plupart à quelques dizaines ou centaines de francs sous réserve des cadres, pour lesquels ces montants peuvent être plus importants ».
Notant que certaines créances d’anciens salariés de la Société G______ SA n’avaient pas été admises à l’état de collocation, parce qu’ils « avaient été entièrement désintéressés par la Caisse », et que l’état de collocation était entré en force s’agissant des créances des anciens employés de la Société G______ SA, il a rejeté l’insinuation qu’il serait aux ordres d’autres créanciers ou de tiers revendiquant cette qualité, affirmant que le personnel de la Société G______ SA avait décidé d’être représenté dans la faillite, que c’était là son bon droit, et qu’il n’y pouvait rien si « cette volonté claire se manifeste avec un poids certain en raison des règles légales régissant le droit de la faillite », se félicitant qu’il soit une fois possible, « dans la vie économique, que chacun ait une voix quel que soit son poids financier ».
M. W______ a ajouté qu’il venait d’apprendre que les membres du personnel ayant quitté l’hôtel depuis la faillite de la Société G______ SA avaient tous reçu un décompte de salaire final lors de leur départ, sur lequel figuraient leurs soldes éventuels de vacances et de jours de congé, sans qu’une distinction ne soit faite entre le personnel entré en service avant ou après ladite faillite, et que ces soldes avaient été versés, CY______ SA leur ayant ainsi payé le solde de leurs productions dans la faillite. Cela concernait, a-t-il précisé, 86 des 330 employés ayant été admis à l’état de collocation, les créances des 244 autres employés colloqués n’ayant en revanche été payées par personne et lui conférant 244 voix dans les assemblées des créanciers, à telle enseigne que le résultat des votes contestés n’aurait pas été différent. Il a affirmé que, « pour chaque employé dont la créance (avait) été portée (ou admise) à l’état de collocation - hormis pour les 86 employés (…) - rien n’(avait) été payé par qui que ce soit, le montant admis pour chaque employé à l’état de collocation du 29 septembre 2004 restant dû, puisque ni CY______ SA, ni aucun tiers, n’(avait) payé ces créances, entièrement ou partiellement », et qu’ainsi, hormis lesdits 86 employés, « chaque employé figurant à l’état de collocation (restait) personnellement créancier de la Société faillie pour le montant reconnu par ce document ».
G.f. Le 14 avril 2005, agissant pour le compte de la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite, qu’il préside, M. W______ a également répondu à l’ensemble des plaintes formées contre respectivement la convocation de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 et la décision de ladite assemblée de désigner une administration spéciale pour la liquidation de la faillite de la Société G______ SA. Il a indiqué qu’à la connaissance de la Commission de surveillance des créanciers, « le personnel de l’hôtel N______, précédemment employé par la Société G______ SA et ayant produit des créances admises à l’état de collocation, n’(avait) pas été payé par quiconque, à hauteur des montants inscrits à l’état de collocation, sauf pour les 86 employés (ayant) quitté l’hôtel », et que les « insinuations ou allégations contraires des plaignantes, en particulier de la Société d’Exploitation de la Salle de spectacle et congrès du Grand Casino, au demeurant nullement documentées, (étaient) ainsi dénuées de fondement ».
Il a relevé que les créanciers ayant requis la convocation de l’assemblée du 18 mars 2005, participé aux votes et désigné une administration spéciale étaient inscrits à l’état de collocation et n’en avaient pas été écartés définitivement, et qu’ils conservaient le droit de participer aux décisions jusqu’à ce qu’un jugement contraire entre en force.
Le président de la Commission de surveillance des créanciers a indiqué que les productions des employés admises à l’état de collocation et non contestées n’étaient pas fictives, et que le « fait que les employés aient obtenu que leur nouvel employeur, CY______ SA, se reconnaisse débiteur des montants produits (n’interdisait) pas aux employés de rechercher prioritairement leur débiteur originaire et principal », « d’autant plus que l’engagement de CY______ SA (n’avait) été conçu que comme une garantie ».
Il a fait valoir que la nécessité de convoquer une assemblée des créanciers et de désigner une administration spéciale ressortait de l’incapacité de l’Office à liquider la faillite avec diligence et sans mettre en péril les intérêts de la masse, compte tenu principalement des délais de péremption pour intenter des actions révocatoires.
Il a contesté qu’il n’y aurait pas assez de liquidités pour payer une administration spéciale, compte tenu des quelque 7'000'000 fr. bloqués sur ordre de l’Office sur le compte bancaire n° xxx-xxxxxx.x auprès du Crédit Suisse et des plus de 27'700'000 fr. consignés auprès de la Banque Cantonale de Genève correspondant au produit de l’exploitation de l’hôtel N______ après la vente aux enchères des murs du complexe hôtelier, et eu égard à la possibilité pour l’Office de requérir au besoin une avance de frais de la part des créanciers.
Le président de la Commission de surveillance des créanciers a conclu au rejet des plaintes et des demandes de récusation formées à l’encontre des membres de la Commission de surveillance des créanciers, en relevant que ces derniers étaient tous des représentants de créanciers admis à l’état de collocation ou non écartés de cet état par une décision judiciaire entrée en force, qu’ils s’étaient conformés à leur obligation de se récuser lors de discussions et/ou de décisions touchant leurs intérêts propres ou ceux de leur(s) mandant(s), que des membres d’une telle commission, de par leurs fonctions, sont nécessairement intéressés aux opérations de liquidation de la faillite, et que les sociétés plaignantes, toutes administrées par d’anciens organes de la Société G______ SA en faillite, cherchaient à protéger leurs propres intérêts en tentant de faire échouer les démarches susceptibles d’aboutir à des actions révocatoires à leur encontre.
G.g. Dans son rapport du 14 avril 2005 sur l’ensemble des plaintes dirigées respectivement contre la convocation de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 et contre les décisions prises par cette assemblée, l’Office a constaté que la Commission de surveillance des créanciers avait mis dès le départ et sans raison une pression relativement forte sur lui, alors qu’il examinait avec soin, diligence et impartialité les problématiques soulevées, complexes mais qualifiées à tort d’urgentes. Il indique que les doutes qu’il avait éprouvés sur la légitimité des membres de la Commission de surveillance des créanciers ont été avivés par les faits allégués par les plaignants, par le rôle central occupé par M. J______T dans la mise au point du cahier des charges destiné à la fiduciaire chargée de l’expertise comptable, par l’absence de réponses convaincantes aux griefs soulevés à propos d’un manque de légitimité des membres de ladite Commission, et par le marché proposé par les banques créancières, invoqué par M. W______ pour contrer l’argument d’un manque de liquidités pour financer une expertise comptable, consistant à céder 1'000'000 fr. à la masse en contrepartie de la libération des 27'896'427,95 fr. consignés auprès de la Banque Cantonale de Genève sur un compte collectif avec signature de la Société G______ SA en faillite, de l’UBS SA et de Banque Z______, alors que - précise-t-il - la masse en faillite est en position de réclamer sur lesdits fonds bloqués un montant de 6 à 17'000'000 fr. et qu’il y a lieu d’attendre l’issue des actions en contestation de l’état de collocation, sans passer auparavant d’accords pouvant s’avérer défavorables à l’ensemble des créanciers.
L’Office a indiqué qu’il venait d’apprendre, par un courrier de l’Agence P______ SA du 4 avril 2005, que CY______ SA avait apparemment honoré le protocole d’accord du 16 octobre 2003 en payant intégralement les anciens employés de la Société G______ SA ayant produit dans la faillite de cette dernière, ainsi que lui-même avait alors pu s’en convaincre par l’examen des décomptes de salaire d’une quinzaine de ces employés et l’audition de quelques-uns d’eux, dont un représentant des travailleurs au sein de la Commission du personnel de l’hôtel N______, M. C______, qui ignorait tout du courrier de M. W______ du 14 janvier 2004 à CY______ SA présentant le protocole d’accord précité comme « une garantie de paiement dans l’hypothèse où la masse en faillite se verrait dans l’impossibilité à l’échéance de la procédure de dédommager les travailleurs colloqués en première classe », document d’ailleurs inconnu de l’Office lui-même jusqu’à début mars 2005.
Il a souligné que lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, M. W______ avait cosigné avec les représentants du personnel de l’hôtel le document intitulé « Liste des présence - assemblées ultérieures (art. 255 LP) du 18 mars 2005 », titre juridique avalisant les décisions contestées prises lors de cette assemblée grâce à la majorité écrasante des 330 voix des employés représentés par M. W______.
L’Office a fait remarquer que les créanciers représentés par les membres de la Commission de surveillance des créanciers, sauf ceux des travailleurs, faisaient l’objet d’une inscription en responsabilité à l’inventaire en tant qu’organes de fait de la Société G______ SA, que les productions des banques avaient été pour l’essentiel écartées et faisaient l’objet d’actions en contestation de l’état de collocation, et que les salariés paraissaient avoir tous été totalement désintéressés par CY______ SA, et il s’est interrogé sur la raison pour laquelle les représentants des travailleurs au sein de la Commission de surveillance des créanciers lui avaient caché le fait que les anciens employés de cette dernière inscrits à l’état de collocation avaient été désintéressés, ainsi que sur la raison pour laquelle il y aurait une telle urgence à nommer une administration spéciale, en signalant que les prochaines missions de l’administration de la faillite seraient de mandater des avocats pour conduire les procédures judiciaires, de convoquer la seconde assemblée des créanciers et de recouvrer la créance inventoriée à l’encontre de l’UBS SA.
Il a estimé qu’eu égard aux questions précitées, il n’était pas en mesure de se prononcer sur l’annulation des décisions de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, et a demandé à la Commission de céans d’entreprendre des enquêtes.
G.h. M. R______ et M. J. T______ ainsi que M. G______ avaient quant eux, par un courrier commun du 11 avril 2005, fait part à la Commission de céans qu’ils n’estimaient pas avoir à prendre position sur les griefs soulevés par les plaintes, sur le sort desquelles ils ont déclaré s’en remettre à justice.
H.a. En date du 30 juin 2005, la Commission de céans a procédé à l’audition, à titre de témoins, de M. C______, ancien employé de la Société G______ SA en faillite, assistant responsable de la sécurité de l’hôtel N______, de M. A______, directeur adjoint auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage, et de Mme G______, responsable des ressources humaines de l’hôtel N______ au sein de CY______ SA (devenue d’ailleurs P______ Genève SA).
H.b. M. C______ a affirmé qu’il a été employé à l’hôtel N______ jusqu’au 31 janvier 2004 et que lors de son départ, à cette dernière date, il n’avait plus aucune créance à faire valoir à l’encontre de la Société G______ SA en faillite (ni d’ailleurs de CY______ SA), ayant été payé intégralement tant pour les douze premiers jours de janvier 2004 que pour la part du 13ème salaire afférente à ces douze jours, les soldes de vacances et jours de congé. Il a indiqué que s’il n’avait pas participé à l’intégralité des négociations menées avec les banques, les autorités, l’Office, le groupe G______, il avait cependant été membre de la Commission du personnel. Il a dit ne pas se souvenir qu’il aurait produit une créance dans la faillite de la Société G______ SA, ni que M. M. M______ ou quelqu’un d’autre aurait dit qu’il fallait le faire, mais qu’il savait qu’une créance était colloquée à son nom sans en connaître les détails. Il a admis n’avoir informé ni le Syndicat S______ ni M. W______ qu’il avait quitté l’hôtel N______.
H.c. M. A______ a expliqué que le versement d’indemnités en cas d’insolvabilité est conditionné par la production dans la faillite des créances résultant du contrat de travail, et que ces indemnités sont versées en deux temps, d’abord à concurrence de 70% des montants dus sans déductions, puis le solde de 30% après déduction des charges sociales, de l’impôt à la source et d’éventuelles autres retenues. Il a précisé que dans la faillite de la Société G______ SA, il y avait une procuration des employés en faveur de M. W______ , que les indemnités versées sur un compte de M. W______ n’avaient pas couvert l’intégralité des créances produites par les salariés, et que leurs montants avaient été communiqués à l’Office.
Après que l’art. 2 du protocole d’accord du 16 octobre 2003 lui eut été montré, il a indiqué qu’il n’avait pas su qu’un tiers s’était engagé à payer intégralement les prétentions salariales des employés à l’encontre de la Société G______ SA en faillite et que s’il avait connu cette intervention, il aurait soumis le cas au Secrétariat d’Etat à l’économie du département fédéral de l’économie. Il a toutefois ajouté se souvenir de conversations téléphoniques avec M. W______ et M. M. M______, au cours desquelles il pouvait lui avoir été dit que les banques n’entendaient pas intervenir à la place de la Société G______ SA en faillite mais uniquement se porter garantes et, surtout, que le versement des indemnités d’insolvabilité était une condition de réussite de l’arrangement conclu, ce qui, pour une faillite touchant plus de 300 employés, avait levé ses hésitations.
H.d. Mme G______ a indiqué occuper son poste de directrice des ressources humaines de l’hôtel N______ depuis juillet 1997, avoir vécu toutes les péripéties liées à la faillite de la Société G______ SA et avoir été membre de la Commission du personnel.
Elle a déclaré que le protocole d’accord du 16 octobre 2003 avait pour points essentiels que si le Tribunal fédéral prononçait la faillite de la Société G______ SA et que le personnel approuvait ce protocole d’accord, les rapports de travail seraient repris intégralement par CY______ SA, ce qui impliquait que cette dernière reprendrait au jour de la faillite toutes les prétentions fondées du personnel, à savoir l’ancienneté, le salaire lui-même et les éventuels arriérés de salaire, le 13ème salaire restant le cas échéant dû, les jours de vacances et les jours fériés. Elle a ajouté que, conformément à cet accord, les employés avaient tous été payés, y compris le 13ème salaire, pour les douze premiers jours de janvier 2004, les prétentions financières antérieures ayant déjà été payées, et que les jours de vacances, jours de congé et jours fériés dus aux membres du personnel de la Société G______ SA en faillite au 12 janvier 2004 avaient été reportés sur leur compte ouvert désormais auprès de CY______ SA, sans qu’au niveau de leur gestion administrative une distinction n’ait été faite ensuite entre ces soldes reportés et les jours acquis nouvellement. Elle a précisé que ces jours dus au 12 janvier 2004 avaient été pris en congés ou, s’agissant des employés ayant quitté l’hôtel, en argent, à la charge de CY______ SA, au même titre que leurs prétentions nées postérieurement au 12 janvier 2004, ce qui - a-t-elle précisé - était à ses yeux l’exécution du protocole d’accord.
Mme G______ a estimé n’avoir aucune créance d’aucune sorte à l’encontre de la Société G______ SA en faillite, sous la réserve éventuelle et hypothétique d’un solde de jours de vacances ou de jours de congé. Elle a indiqué que, comme les autres membres du personnel, elle avait produit ses prétentions antérieures au 12 janvier 2004 auprès tant de l’Office que de la Caisse cantonale genevoise de chômage, peu avant ou peu après que lesdites prétentions leur aient été payées. Elle a précisé qu’il était ressorti des négociations auxquelles elle avait pris part que, selon les exigences des banques, les membres du personnel de la Société G______ SA en faillite devraient démissionner et produire leurs prétentions à la Caisse cantonale genevoise de chômage et, lui semblait-il, aussi auprès de l’Office, et qu’il était clair pour elle, dans sa compréhension du protocole d’accord, que les banques ne voulaient pas que le personnel subisse des pertes et qu’elles avaient respecté le protocole d’accord.
I.a. Le 20 juillet 2005, la Commission de céans a procédé à l’audition, à titre de témoins, de M. H______ , directeur financier de CY______ SA et précédemment de la Société G______ SA.
M. H______ a déclaré qu’il n’avait pas participé personnellement à la négociation du protocole d’accord, mais que la Commission du personnel avait tenu les employés au courant de l’évolution des discussions et que ledit protocole d’accord avait été présenté aux membres du personnel lors d’une assemblée générale, au début de laquelle lui-même n’avait pu assister. Il a indiqué que le trait saillant du protocole d’accord était qu’il garantissait le maintien des places de travail avec tous les avantages liés à l’ancienneté, c’est-à-dire la continuité des rapports de travail sans changement, plus cinq jours de vacances supplémentaires et un bonus sur la vente, le cas échéant, de l’hôtel, et qu’il impliquait un changement d’employeur.
Il a relevé que, sur le plan comptable, il y avait eu un arrêté de situation au jour de la faillite, que le salaire de janvier 2004 avait fait l’objet de deux décomptes et deux versements par employé, respectivement pour les douze premiers jours de janvier 2004 et pour la période du 13 au 31 janvier 2004, et que CY______ SA avait versé ces deux tranches de salaires, qu’il avait comptabilisées de sa propre initiative, sans avoir reçu d’instruction à ce propos, non comme une charge au compte d’exploitation mais en rubrique débiteur concernant les douze premiers jours de janvier 2004, et en charge dans le compte d’exploitation s’agissant des dix-neuf autres jours de janvier 2004. Il a précisé que le protocole d’accord visait à garantir une continuité impliquant notamment que les salaires soient versés régulièrement aux employés comme s’il n’y avait pas eu de changement, que les employés n’étaient pas conscients que le versement afférent aux douze premiers jours de janvier 2004 était une avance, que lui-même à titre personnel ne s’était pas préoccupé de la question d’un éventuel remboursement vu l’assurance donnée que les employés ne subiraient aucune perte, mais aussi qu’il était logique que le versement afférent aux douze premiers jours de janviers 2004 ne soient pas comptabilisés comme une charge d’exploitation dès lors que l’exploitation de l’hôtel par CY______ SA commençait le 13 janvier 2004. Il a mentionné que les fiches de salaire avaient été libellées respectivement au nom du « N______ pour la SA du Grand Casino » s’agissant de la première tranche de janvier 2004, et au nom de CY______ SA pour la seconde, sans que des instructions n’aient été données par l’Office ou les banques sur cette question formelle et sans que lui-même ne se pose la question de savoir si un paiement pouvait encore être fait au nom de la Société G______ SA désormais en faillite.
M. H______ a précisé que les jours dus au 12 janvier 2004 au titre des vacances, jours de congé et jours fériés n’ont pas été soumis aux employés, pour qui l’année 2004 commençait le 1er janvier « comme si de rien n’était », la garantie qu’ils ne subissent aucune perte également à ces titres impliquant que « les compteurs de ces jours (…) continuent à tourner comme si de rien n’était ».
Il a indiqué qu’il savait qu’une production avait été faite pour lui dans la faillite de la Société G______ SA, mais que, ayant ensuite été désintéressé intégralement, il ne se considère plus comme créancier de la Société G______ SA en faillite, ajoutant que sa créance avait été produite et était maintenue à l’état de collocation afin que CY______ SA puisse récupérer son avance.
Il a relevé que lors du dernier contact qu’il avait eu avec l’Office, en avril 2004, il n’avait pas été question de savoir si les salaires de janvier 2004 avaient été payés, et il a ajouté que tout récemment, il avait contacté l’Office pour compléter une production faite par CY______ SA pour un employé de la sécurité de l’hôtel (dénommé L______ ) qui avait été gravement malade, auquel CY______ SA avait finalement payé son dû, conformément au protocole d’accord.
I.b. A l’issue de cette audition, le juge rapporteur a informé les parties qu’il ne reconvoquerait en principe pas les quatre employés de l’hôtel qui avaient été convoqués pour le 30 juin 2004 mais qui n’avaient pu être auditionnés (à savoir M. P. G______ , M. F. B______ , M. A. E______ et M. B. L______ ).
J.a. En date du 5 septembre 2005, la Commission de céans a encore procédé à l’audition, à titre de témoins, d’M. A. P______ , responsable de la clientèle « entreprise » auprès de l’UBS Genève et administrateur de CY______ SA, et de M. M. V______ , économiste à l’UBS SA et administrateur de CY______ SA.
J.b. M. A. P______ a relevé s’être occupé des différentes démarches entreprises depuis l’acquisition des murs du N______ par la Société C______, filiale à 100% de l’UBS SA, afin de vendre cet immeuble, qu’aucun acquéreur n’entendait cependant acheter tant que la maîtrise de l’exploitation de l’hôtel ne serait pas assurée, autrement dit notamment tant que la Société G______ SA serait l’employeur des salariés dudit complexe hôtelier. Il a indiqué que dès que la Cour de justice avait prononcé la faillite de la Société G______ SA et nonobstant le recours au Tribunal fédéral, des démarches préparatoires, comportant la création de CY______ SA, avaient été effectuées en vue d’éviter la cessation de l’exploitation de l’hôtel en cas de confirmation de la faillite et de permettre sa reprise immédiate, ce qui supposait notamment de rassurer le personnel. Il a précisé que le protocole d’accord du 16 octobre 2003 - à la signature duquel les négociations avaient abouti, après échec de la solution qui aurait consisté à ce que H______ International rachète le bâtiment - se caractérisait par l’engagement de CY______ SA de reprendre l’intégralité des rapports de travail existant au jour de la faillite aux conditions d’alors et celui du personnel de n’accepter que CY______ SA SY comme nouvel employeur, par des améliorations que CY______ SA apportait aux conditions de travail sous la forme d’une prolongation du délai de résiliation des contrats de travail et d’une compensation financière, et par le fait que CY______ SA se portait garante des prétentions justifiées des travailleurs au jour de la confirmation de la faillite, s’agissant notamment des prétentions salariales, du 13ème salaire, des jours de vacances, des jours de congé et des jours fériés.
M. A. P______ a indiqué que, conformément à la garantie contenue dans le protocole d’accord, CY______ SA avait payé les salaires de janvier 2004 en deux tranches, différenciées sur le plan comptable par l’enregistrement de la première, afférente aux douze premiers jours de janvier 2'004, à l’actif de CY______ SA comme une avance sous un compte débiteur global et non individuel salarié par salarié, et par l’imputation de la seconde, afférente aux dix-neuf autres jours de janvier 2004, directement à un compte de charges de CY______ SA. Il a précisé que si cette différenciation comptable n’était pas connue des membres du personnel de l’hôtel, elle avait cependant pour eux une importance juridique en ce sens qu’ils restaient créanciers de la Société G______ SA en faillite et devaient donc produire leurs créances dans la faillite, CY______ SA n’entendant pas décharger la Société G______ SA en faillite de sa dette à l’égard des membres du personnel pour leurs prétentions afférentes aux douze premiers jours de janvier 2004 et autres prétentions arriérées. Il a ajouté que « nous » - par quoi il faut comprendre les banques ou leurs filiales, en particulier CY______ SA - « serions remboursés d’une manière ou d’aune autre pour ces avances faites au personnel, par le biais des indemnités qui peuvent être perçues de l’assurance-chômage et par le produit de la liquidation de la faillite », que « nous n’avions aucune idée, au moment tant de la signature du protocole d’accord que de la confirmation de la faillite en date du 12 janvier 2004, si cela suffirait à nous rembourser intégralement des avances faites », et que pour « le cas où il y aurait un déficit, il n’était pas question qu’une rétrocession soit exigée du personnel ».
Il a indiqué que c’était une évidence, conforme à la pratique courante dans ce type de situations, que les prétentions des salariés seraient produites auprès de l’Office et de la Caisse cantonale genevoise de chômage par M. W______ et M. M. M______ en charge de l’ensemble des démarches, et que les salaires n’avaient pas été payés contre cession des prétentions correspondantes des employés, contrairement à ce qui s’est pratiqué pour les fournisseurs, auxquels CY______ SA a garanti le paiement de leurs factures à la Société G______ SA ouvertes au 12 janvier 2004 moyennant cession des sommes correspondantes, ajoutant que pour « des salaires, en pratique, on cherche évidemment à obtenir les indemnités de l’assurance-chômage ». Il a dit n’avoir pas donné d’instructions détaillées à la direction de l’hôtel sur des questions opérationnelles, comme les modalités pratiques de comptabilisation des arriérés et des jours de vacances, jours de congé et jours fériés.
A propos du courrier que M. W______ avait adressé le 14 janvier 2004 à CY______ SA, faisant mention de cessions en bonne et due forme devant intervenir à l’occasion de tout paiement effectué en vertu de la garantie résultant du protocole d’accord, M. A. P______ a déclaré que ces cessions n’avaient pas été exécutées, qu’il n’y a avait pas eu signature de telles cessions, et qu’il ignorait pourquoi. Concernant le courrier que M. W______ avait adressé le 13 avril 2004 à CY______ SA, annonçant le versement partiel des indemnités en cas d’insolvabilité, il a confirmé la réception du montant considéré et a précisé qu’il n’y avait pas eu de cession à cette occasion, et que « dès lors qu’il y avait eu un remboursement, il n’y avait plus lieu à cession », ajoutant qu’il n’incombait pas à CY______ SA d’informer l’Office « des montants ainsi reçus en remboursement des avances consenties ».
Il a encore indiqué avoir signé le protocole d’accord, rédigé par les avocats, en sa double qualité d’administrateur de la Société C______ et de CY______ SA et avoir assumé cette double qualité jusqu’à la vente de ces sociétés intervenues le 21 septembre 2004.
J.c. M. M. V______ a expliqué qu’il avait été nommé administrateur de CY______ SA au regard de ses compétences professionnelles dans le secteur hôtelier, et qu’il n’avait pas pris part aux négociations du protocole d’accord. Il a déclaré que CY______ SA était devenue l’employeur des salariés de la Société G______ SA au 12 janvier 2004 et, à ce titre, débitrice des prétentions de ces derniers naissant dès cette date, qu’il leur avait été dit que CY______ SA leur paierait cependant l’intégralité de leur salaire de janvier 2004 pour éviter que le personnel ait un problème de trésorerie, mais qu’il leur fallait produire dans la faillite leurs prétentions afférentes aux douze premiers jours de janvier 2004.
Il a indiqué ne s’être nullement occupé de la question des vacances des anciens employés de la Société G______ SA en faillite et n’avoir donné aucune instruction à cet égard, et n’avoir pas été concerné par la cession en bonne et due forme mentionnée dans le courrier que M. W______ avait écrite le 14 janvier 2004 à CY______ SA.
K.a. Le 15 septembre 2005, la Commission de céans a procédé à l’interrogatoire des parties, convoquées en audience de comparution personnelle, en particulier celui de M. W______, M. M. M______, des représentants de l’Office en les personnes de M. C. P______ , préposé, et de M. P. W______ , chargé de faillites, ainsi que de M. J______ et M. M______.
K.b. Corrigeant ce qu’il avait écrit dans son mémoire précité du 14 avril 2005, M. W______ a précisé que même pour les 86 anciens salariés de la Société G______ SA ayant quitté l’hôtel, il subsistait en leurs noms respectifs une créance à l’encontre de la Société G______ SA en faillite, en tant qu’ils avaient été payés pour janvier 2004 sur la base d’un mois de 30 jours, conformément à la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, alors que les indemnités en cas d’insolvabilité avaient été calculées au prorata d’un mois de 31 jours (ce qui, pour un salaire de 4'000 fr., fait une différence de 51,61 fr. pour douze jours), si bien qu’il avait conservé leur 86 voix au sein de l’assemblée des créanciers. Il a indiqué qu’il lui était apparu évident que CY______ SA demanderait la compensation pour ces salariés ayant quitté l’hôtel, mais qu’il ne s’est pas occupé d’une éventuelle production de CY______ SA dans la faillite, n’en étant pas le mandataire. Il a ajouté qu’en cas de paiement intégral des prétentions desdits travailleurs, CY______ SA aurait pu ou dû, votre pourrait encore se faire céder ces prétentions et les produire dans la faillite de la Société G______ SA.
Il a indiqué ne pas savoir quels montants les salariés de la Société G______ SA en faillite auraient encore contre cette dernière, même si, en tant que président de la Commission de surveillance des créanciers, il devrait certes s’y intéresser sur le plan du principe, ajoutant qu’il y avait cependant « tellement d’autres questions prioritaires et urgentes ».
M. M. M______ a dit à ce propos que ces questions ne s’étaient jamais posées, qu’elles concernaient les gestionnaires de l’hôtel, et qu’en leurs qualités respectives, M. W______ et lui-même n’avaient pas à s’en préoccuper, d’autant plus qu’ils n’étaient pas informés d’éventuels licenciements et démissions de membres du personnel, même s’il est dans l’ordre des choses, dans une entreprise d’une certaine taille, que l’effectif du personnel évolue constamment. Il a fait remarquer que lors des nombreux contacts qu’il avait eus avec l’Office et différents autres partenaires, personne n’avait mis en doute que les salariés étaient des créanciers de la Société G______ SA, jusqu’à ce qu’il se soit prononcé en faveur de la nomination d’une administration spéciale.
Il a souligné que le personnel n’avait pas entendu, dans des pourparlers antérieurs, que les banques règlent leurs prétentions salariales et se les fassent céder, et qu’il s’est agi, à titre exceptionnel, qu’il soit représenté dans la Commission de surveillance des créanciers parce que l’Office l’avait souhaité en considération du rôle neutre qu’il pourrait y jouer et que c’était l’occasion de faire l’expérience, dans une perspective d’action syndicale, de savoir si cette fonction permettrait aux représentants du personnel de mieux défendre les intérêts des salariés et des assurances sociales.
K.c. M. P. W______ a indiqué qu’il avait été au courant de l’existence d’un protocole d’accord dans les semaines ayant précédé la confirmation de la faillite de la Société G______ SA, mais que, sous réserve que cet accord était favorable aux employés, il n’avait pas eu connaissance de son contenu ni ne s’était intéressé à le connaître avant la fin de l’année 2004, ajoutant - à la suite de la remarque que ce protocole avait été largement diffusé et commenté, même dans les médias, et qu’il est fait mention dans le procès-verbal de l’assemblée générale du personnel du 12 janvier 2004 de sa déclaration qu’en cas d’approbation dudit protocole l’Office ne s’opposerait pas à la reprise du personnel par CY______ SA - qu’il ne se souvenait pas d’avoir lu ce protocole d’accord le 12 janvier 2004, ce qui lui importait alors étant au demeurant non le contenu de l’art. 2 dudit protocole d’accord mais le fait que l’exploitation de l’hôtel puisse se poursuivre dans de bonnes conditions.
M. C. P______ a précisé qu’il y avait lieu de se replacer dans le contexte de discussions intervenues, y compris avec l’Office, alors que la faillite de la Société G______ SA n’était pas confirmée, ajoutant que l’hypothèse d’une vente d’urgence avait alors été évoquée et que si une solution favorable pouvait être trouvée sans l’intervention de l’Office, ce dernier en prendrait acte. Il a confirmé que l’Office n’avait pas pris connaissance du protocole d’accord dans le détail.
M. P. W______ a admis que l’existence d’un problème en rapport avec les créances des salariés ne lui était pas encore apparue lorsqu’il avait proposé le report de la convocation de la deuxième assemblée des créanciers parce qu’un tiers [C______ Trust Company (Jersey) Ltd] semblait vouloir racheter les créances des salariés.
K.d. A propos de conflits d’intérêts remettant en cause la participation de M. J______ et M. M______ à la Commission de surveillance des créanciers, il a été fait état, de la part de représentants des plaignants et de l’Office, des créances écartées ou suspendues de l’UBS SA et de Banque Z______, du fait que l’UBS SA serait davantage débitrice de la masse en faillite que créancière et qu’elle aurait été organe de fait de la Société G______ SA, voire que le respect des règles de récusation par M. J______ et M. M______ n’aurait été qu’apparent dans la mesure où eux-mêmes et/ou les banques qu’ils représentent auraient été de connivence en vertu d’accords voulant que celui d’entre eux qui n’avait pas à se récuser défende les intérêts de l’autre et vice versa.
M. M______ a rappelé que si la Société G______ SA avait été déclarée en faillite, c’était parce que les tribunaux avaient reconnu, certes sous l’angle de la vraisemblance, que Banque Z______ était créancière de la Société G______ SA pour 55'000'000 fr., que la créance de cette dernière pour des dépens était admise et non contestée, et que sa désignation comme membre de la Commission de surveillance des créanciers n’avait pas été contestée alors que les faits allégués à son encontre étaient déjà connus. Il a affirmé n’avoir pas pris d’instruction auprès des banques qu’il représente pour les discussions et les décisions au sein de la Commission précitée mais avoir délibéré et voté en son âme et conscience, et n’avoir jamais eu d’accord de vote préalable avec M. J______T pour statuer sur la légitimité des créances des banques respectives qu’ils représentent. Il a ajouté que les décisions prises au sein de la Commission de surveillance des créanciers, faisant l’objet de procès-verbaux connus de tous les créanciers et de l’Office, n’ont pas fait l’objet de plainte, et il a contesté catégoriquement la qualification d’organe de fait de Banque Z______.
M. J______T a repris à son compte, en sa qualité de représentant de l’UBS SA, les déclarations susmentionnées de M. M______, en précisant que la créance reconnue vraisemblable de l’UBS SA d’au moins 1'000'000 fr. faisait l’objet d’un certificat d’insuffisance de gage délivré en août 2004 par l’Office des poursuites, un mois avant que l’Office (des faillites) n’écarte cette production.
Il a ajouté que l’élection des membres de la Commission de surveillance des créanciers était intervenue le 21 janvier 2004, soit alors qu’aucun des versements faits pour les prétentions des salariés n’avaient encore été effectués.
Il a relevé que depuis le 21 septembre 2004, CY______ SA n’appartenait plus aux banques créancières de la Société G______ SA en faillite, mais à un actionnaire saoudien, et qu’elle s’appelait d’ailleurs Le Palace SA.
L.a. Par un courrier du 27 septembre 2005 répondant à une demande de la Commission de céans, Mme G______ a communiqué à cette dernière un tableau récapitulatif des soldes des jours de vacances, des jours de congé et des jours fériés des employés de la Société G______ SA au 12 janvier 2004, qui avaient été repris par CY______ SA, et elle a précisé que les soldes des jours de vacances étaient épuisés au 30 septembre 2004, sous réserve d’un quart de jour de vacances d’un seul employé (M. N. H______), qui l’avait cependant pris en octobre 2004, et que les jours de congé et jours fériés avaient tous été épuisés dans les semaines ayant suivi la reprise des rapports de travail par CY______ SA.
L.b. La Commission de céans a communiqué cette pièce aux parties. Aucune de ces dernières n’a alors fait usage de la faculté qu’elle lui avait offert de requérir une nouvelle audition de Mme G______.
Elle a raccourci au 1er novembre 2005 le délai qu’elle avait déjà fixé précédemment aux parties pour la présentation d’un éventuel mémoire après enquêtes.
M.a Dans une écriture du 1er novembre 2005, la Société d’exploitation G______ SA a estimé qu’en octobre 2004 au plus tard tous les anciens employés de la Société G______ SA en faillite avaient été intégralement désintéressés par leur nouvel employeur, si bien qu’ils n’étaient plus légitimés ni à figurer à l’état de collocation ni à participer à l’assemblée des créanciers, les accords passés le cas échéant entre les employés et les banques et entre les banques elles-mêmes ne concernant en rien la masse en faillite. Elle a ajouté qu’au regard du protocole d’accord du 16 octobre 2003, qui a été exécuté, les employés de la Société G______ SA n’étaient plus créanciers de cette dernière déjà au jour de la signature dudit protocole d’accord, et qu’il y avait eu ainsi une reprise de dette externe de la part de CY______ SA ayant eu pour effet de libérer la Société G______ SA, et qu’au demeurant, en contrepartie de cette reprise de dette, CY______ SA avait acquis le goodwill lié au fonds de commerce de l’hôtel, notamment le savoir-faire des 330 employés.
Elle en a déduit que les décisions prises lors de l’assemblée des créanciers en date du 21 janvier 2004, à laquelle les employés avaient selon elle participé sans droit, devaient être considérées comme nulles, dont la désignation de la Commission de surveillance des créanciers.
La Société d’exploitation G______ SA a souligné que le terme de « débitrice » figurant à l’art. 2 du protocole d’accord, rédigé par des avocats, ne se prêtait pas à l’interprétation que d’aucuns voulaient lui donner a posteriori, et que ledit protocole comportait bien un engagement ferme à l’égard des salariés et non une garantie. Elle a relevé que les cessions de créances prévues ne sont pas intervenues, pour des motifs que M. W______, notamment, n’a su expliquer, sauf à devoir admettre que leur manière de procéder, à M. W______ et M. M. M______, avait pour seul résultat et pour but de maintenir les voix des employés au sein de l’assemblée des créanciers, en faveur de l’UBS SA, qui, selon l’art. 11 du protocole d’accord, rémunère d’ailleurs M. W______ pour son mandat
Elle a contesté la légitimité de M. J______, M. M______ et M. T______ à siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers déjà pour le motif que leur nomination était intervenue grâce aux voix illégitimes des employés.
Elle a dit qu’il était inimaginable que tant M. J______T que M. M______ aient ignoré que toutes les créances des salariés avaient été intégralement éteintes et qu’ils n’en aient pas tiré les conséquences s’imposant sur le plan légal. Relevant que M. H______ était devenu directeur financier de Le P______ Genève SA, dont il était également membre du conseil d’administration, elle a considéré que la cession par CY______ SA des activités de gestion et d’exploitation du complexe hôtelier à Le P______ Genève SA ne changeait rien au fait que les banques, par la voix de leurs conseils précités, gardaient une totale maîtrise sur le complexe hôtelier et ne pouvaient ignorer les arrangements intervenus entre leurs mandantes et leurs salariés. Elle en a conclu que M. J______ et M. M______ ne possèdent pas l’impartialité nécessaire pour défendre les intérêts des créanciers de la masse.
Quant à M. T______, il ne pouvait pas non plus, selon elle, siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers, dès lors que la créance de H______ GmbH est hautement douteuse et ne paraît avoir été établie que pour permettre à cette Société de prendre part aux débats dans le cadre de la procédure de faillite.
M.b. Dans son mémoires après enquêtes du 1er novembre 2005, la Fiduciaire F______ SA a fait valoir que les employés de la Société G______ SA n’avaient, dès la conclusion du protocole d’accord du 16 octobre 2003, plus aucune créance à l’encontre de cette dernière, qu’en conséquence ils ne disposaient d’aucune voix au sein de l’assemblée des créanciers et de la Commission de surveillance des créanciers, si bien que les décisions prises lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, prises uniquement par le biais de l’écrasante majorité dont ils se sont prévalus à tort, doivent être annulées.
Elle a fondé son argumentation sur les déclarations des témoins entendus, dont il résultait que les employés estimaient tous ne pas avoir de créance contre la Société G______ SA en faillite et, pour la plupart, ne savaient pas même qu’une production avait été effectuée par leur représentant, et que leurs prétentions en jours de vacances, jours de congé et jours fériés avaient également été reprises par CY______ SA. En plus, elle a considéré que l’art. 2 du protocole d’accord du 16 octobre 2003 comportait une reprise de dette externe privative, ayant le double effet de conférer auxdits employés le droit de faire valoir leurs créances contre leur nouvel employeur, CY______ SA, et de libérer le débiteur initial, la Société G______ SA. Elle a relevé qu’économiquement aussi les employés de la Société G______ SA en faillite n’avaient plus aucune créance contre cette dernière, dès lors que CY______ SA avait respecté ses obligations de reprenante.
Elle a indiqué qu’au regard de l’art. 2 du protocole d’accord, il était exclu que CY______ SA ne soit devenue qu’une simple garante des créances des employés, ajoutant que le fait que les versements opérés par cette dernière aient été comptabilisés sur un compte débiteur et non un compte de charge était normal pour des arriérés antérieurs au début de son exploitation, et que les indemnités en cas d’insolvabilité versées par la Caisse cantonale genevoise de chômage avaient été transférées à CY______ SA et non aux employés.
M.c. Par cinq mémoires distincts mais de contenu identique, du 1er novembre 2005, la Compagnie N______ SA, l’Agence P______ SA, O______ SA, N______ SA et I______ SA ont fait valoir que le protocole d’accord du 16 octobre 2003 visait à assurer la continuité de l’exploitation de l’hôtel, continuité toujours voulue par les banques, dans un premier temps par le maintien de l’exploitation assurée de fait par la Société G______ SA et son personnel avec le concours de H______ International, puis par le transfert de l’exploitation à bon compte à CY______ SA, qui s’était appropriée un élément essentiel du fonds de commerce appartenant à la Société G______ SA, au détriment de la masse en faillite.
Ces sociétés plaignantes ont estimé que les employés de l’hôtel, ayant reçu l’intégralité de leur prétentions existant au 12 janvier 2004, n’ont aucun intérêt économique dans la faillite de la Société G______ SA et ne peuvent se prévaloir de la qualité de créanciers, si bien que l’ensemble de leurs productions doivent être radiées de l’état de collocation et que, notamment, l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 et les décisions prises lors de cette assemblée doivent être annulées. Elles ont fait valoir qu’il n’en irait pas autrement si, selon sa thèse, CY______ SA n’avait fait qu’avancer les sommes dues aux employés, dès lors que les reliquats non pris en charge par la Caisse cantonale genevoise de chômage ont été pris en charge par CY______ SA, qui devrait, elle, figurer à l’état de collocation, à l’exclusion des employés, étant précisé que M. W______ commettrait dans cette hypothèse un abus de droit à vouloir tirer profit du fait que des cessions de créances en faveur de CY______ SA n’ont pas été concrétisées pour en déduire qu’il pourrait toujours exercer les voix des anciens employés de la Société G______ SA en faillite.
A l’égard de M. J______, M. M______ et M. T______, elles ont indiqué que le premier cité représente l’UBS SA globalement débitrice de la masse en faillite, que le deuxième représente Banque Z______ et BNP Paribas Private Banking (Switzerland) SA, dont les productions avaient été quasi intégralement rejetées par la masse, et que le troisième représente H______ GmbH, non créancière de la masse dès lors que cette Société tenait les comptes bancaires de la Société G______ SA pour le compte de cette dernière et non d’elle-même. Elles ont estimé que lesdits mandataires n’étaient dès lors pas légitimés à siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers.
M.d. M. A______ a débuté son mémoire après enquêtes du 1er novembre 2005 en indiquant qu’après avoir acquis à vil prix, dans le cadre de la procédure de réalisation de gage, les immeubles constituant le complexe hôtelier et commercial N______ et après avoir requis la faillite de la Société G______ SA en réalité sans être créancières de cette dernière, les banques considérées [l’UBS SA, Banque Z______ et Banque Z______ privée] et leurs émanations respectives [la Société G______ SA et CY______ SA, aujourd’hui fusionnées sous la raison sociale Le Palace SA, ainsi qu’Immobergues] s’étaient arrachées, avec H______ International Co et H______ GmbH, le revenu de l’exploitation dudit complexe, puis qu’elles ont repris le personnel de ce dernier par un protocole d’accord en en faisant porter l’essentiel du prix par la collectivité publique, par le biais des indemnités en cas d’insolvabilité. Elle a jouté, dans ce préambule, que les mandataires des employés du N______ avaient joué le jeu des banques, à l’insu desdits employés, dont les créances en réalité inexistantes ont été maintenues artificiellement et abusivement à l’état de collocation dans le but de faire jouer une majorité automatique en faveur des banques et de leurs émanations, notamment pour se séparer de l’Office en faisant nommer une administration spéciale eu égard à la résistance que l’Office lui opposait avec sang froid, osant ne pas admettre les productions des banques et leurs émanations dans le sens souhaité par elles et même inventorier des prétentions en responsabilité contre lesdites banques et les sociétés H______ International.
Il a argumenté que, par le protocole d’accord rédigé par des avocats, CY______ SA s’était déclarée débitrice et non simplement garante des arriérés dus aux employés de la Société G______ SA, et que le mécanisme complexe d’une garantie a été introduit ultérieurement, après la confirmation de la faillite par le Tribunal fédéral et l’approbation du protocole d’accord par l’assemblée du personnel, et qu’il n’était pas prévu. Il a fait remarquer qu’en tout état les anciens employés de la Société G______ SA en faillite ont tous été intégralement désintéressés au plus tard en octobre 2004. Aussi - en a-t-il conclu - lesdits employés n’ont-ils de toute façon plus voix ni pour la convocation ni pour les votes des assemblées des créanciers, et M. W______ et M. M. M______ ne peuvent-il les représenter au sein de la Commission de surveillance des créanciers.
M. A______ a fait valoir que la convocation de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 n’était pas valable, parce que la Commission de surveillance des créanciers n’avait pas le pouvoir de convoquer cette assemblée, que la requête formée par des créanciers postérieurement à l’envoi des convocations ne pouvait avoir d’effet guérisseur et que la condition d’urgence autorisant la convocation d’une assemblée extraordinaire n’était pas remplie.
Il a relevé que, déduction faite des voix exprimées au nom des employés, l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 avait en réalité refusé la nomination d’une administration spéciale.
M.e. Dans sa détermination du 1er novembre 2005, l’Office a souligné qu’il était maintenant démontré que les anciens employés de la Société G______ SA en faillite n’étaient pas ou en tout cas plus créanciers de cette dernière lors du dépôt de l’état de collocation, et il a qualifié de peu crédible que les membres de la Commission de surveillance des créanciers ne l’aient pas su. Il a relevé que, du moins en l’état, il n’existait pas de cessions écrites signées par les anciens employés de la Société G______ SA en faveur des banques.
Il s’est déclaré placé devant l’alternative de publier à nouveau l’état de collocation soit sans les productions salariales, réputées retirées, soit avec les créances salariales des employés cédées le cas échéant à CY______ SA, action qui lui permettrait d’ailleurs de publier en même temps l’inventaire de la faillite et l’état des revendications et de se prononcer sur les créances en suspens, dont la production hautement douteuse de H______ GmbH. Il a ajouté qu’il serait alors temps de convoquer la deuxième assemblée des créanciers, qui, dans une nouvelle composition, déciderait souverainement de la suite à donner à la procédure de faillite.
L’Office a relevé que l’état de collocation indique un passif de 5'316'981,54 fr., alors que l’actif de la masse comporte un compte bloqué auprès de la Banque Cantonale de Genève sur lequel figure un montant d’environ 28'000'000 fr. Il a estimé fondées les décisions prises d’écarter de l’état de collocation les productions n° 357 de l’UBS SA (20'138'180,97 fr., sauf 69'000 fr. de dépens), n° 337 de Banque Z______ (55'215'133,30 fr.) et n° 338 de Banque Z______ privée (29’044'137,20 fr.), et qu’il sera statué à leur propos par les tribunaux, saisis d’actions en contestation de l’état de collocation. Évoquant même l’hypothèse d’une révocation de la faillite, il a ajouté n’être pas opposé à toute transaction, à la condition qu’elle n’intervienne pas à la légère, et a qualifié de choquante et indécente l’offre qu’avaient faite les banques de donner à bien plaire 1'000'000 fr. à la masse en faillite contre la libération des quelque 28'000'000 fr. bloqués auprès de la Banque Cantonale de Genève sur le compte précité, et en relation avec laquelle la Commission de surveillance des créanciers avait dit qu’une administration spéciale était nécessaire pour évaluer les issues des procès en cours ou à venir et déterminer à quel coût ils méritaient d’être menés ou transigés.
L’Office a indiqué que le quorum de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 n’avait été atteint et que la nomination d’une administration spéciale n’avait été votée que grâce aux 330 voix exprimées par M. W______, par 337 voix contre dix.
M.f. Par un mémoire après enquêtes commun du 1er novembre 2005, M. W______ et M. M. M______ ont répété que, dans l’esprit des parties au protocole d’accord du 16 octobre 2003, chaque employé produirait ses prétentions dans la faillite et formerait une demande d’indemnités en cas d’insolvabilité, et que les sociétés parties à cet accord, en particulier CY______ SA n’entendaient pas se substituer aux obligations de la Société G______ SA en faillite et de la Caisse cantonale genevoise de chômage, mais avaient garanti au personnel que si les démarches n’aboutissaient pas pleinement il serait payé complètement, et qu’à fin janvier 2004, par égard pour son personnel et pour que ce dernier continue d’assurer à la clientèle un service de premier ordre, CY______ SA avait payé le salaire du mois complet, en deux tranches distinctes, comptabilisées respectivement comme avances s’agissant des douze premiers jours de janvier et comme une charge d’exploitation pour les dix-neuf autres jours de janvier.
Ils ont fait valoir l’élément nouveau que CY______ SA n’aurait pas versé aux assurances sociales et à l’administration fiscale cantonale les parts employés et employeur des cotisations d’assurance sociale et l’impôt à la source qu’elle avait retenues sur les salaires versés pour la période du 1er au 12 janvier 2004. Ils ont relevé qu’en raison du plafonnement des indemnités d’insolvabilité et de la différence du mode de calcul de ces dernières et des salaires, les anciens salariés n’avaient pas été complètement désintéressés mais étaient restés créanciers de la Société G______ SA en faillite. Ils ont ajouté que si les jours de vacances, jours de congé et jours fériés ont certes fini par être soit pris en congé de compensation par les employés soit payés à ces derniers, les créances correspondantes portées à l’état de collocation n’en existaient pas moins, dès lors que « les salariés, qui restent créanciers de la Société G______ SA en faillite, se sont vus avancer le montant de leurs créances en jours de vacances et congés par leur employeur et qu’ils devront, le moment venu, rembourser cette avance à concurrence du dividende reçu ».
M. W______ et M. M. M______ ont relevé que la première assemblée des créanciers les avaient élus membres de la Commission de surveillance des créanciers le 21 janvier 2004, alors qu’à cette date la qualité de créanciers des anciens employés de la Société G______ SA en faillite était indiscutable, et que leur élection n’a pas été contestée. Ils ont indiqué que les avances versées au personnel l’ont été par un tiers, CY______ SA, sans que cela n’affecte la qualité de créanciers des bénéficiaires de ces avances, sauf cession en bonne et due forme en l’occurrence inexistante. Ils ont fait valoir que les prétentions des salariés ont été colloquées sans donner lieu à des contestations et que l’état de collocation est définitif et entré en force à leur égard. Aussi ont-ils conclu qu’ils avaient siégé et voté valablement lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005.
M.g. Par une écriture commune du 1er novembre 2005, M. J______ et M. M______, agissant tant à titre personnel qu’en qualité de mandataires respectivement de l’UBS SA et de Banque Z______ et Banque Z______ privée, ont exposé que le 21 janvier 2004, lors de l’élection des membres de la Commission de surveillance des créanciers, les salariés étaient indiscutablement créanciers de cette dernière. Ils ont relevé que les productions n° 361 et 362 de Banque Z______ et Banque Z______ privée sont admises à l’état de collocation, de même que les productions de l’UBS SA n° 320, 357 et 358 (comme cessionnaire de CY______ SA) et n° 357 (pour les 69’000 fr. de dépens), et que des actions en contestation de l’état de collocation sont en cours s’agissant de leurs créances écartées ou suspendues.
Ils ont fait valoir que, par le protocole d’accord du 16 octobre 2003, CY______ SA se portait garante des prétentions justifiées des travailleurs au jour de la confirmation de la faillite, le but étant d’assurer une « continuité dans le paiement des salaires afin que les salariés ne refusent pas de continuer à travailler pour CY______ SA en raison de prétentions contre la masse en faillite, la pérennité de l’entreprise devant à tout prix être sauvegardée ». Ils ont indiqué que CY______ SA ne devenait débitrice des prétentions des travailleurs que pour l’avenir mais n’entendait pas se substituer à la Société G______ SA en faillite concernant les prétentions des salariés, ainsi que l’illustrait le fait qu’elle n’a payé aucune charge sociale, mais entendait récupérer ce qu’elle avancerait « dans un premier temps auprès de l’assurance insolvabilité et pour le solde, dans le cadre de la liquidation de la faillite ». Ils ont affirmé que l’Office avait eu connaissance de l’existence et du contenu du protocole d’accord.
Après avoir relevé que le salaire de janvier 2004 avait été payé en deux tranches distinctes, dont la première, afférente aux douze premiers jours de janvier et portant sur le salaire et la part correspondante du 13ème salaire à l’exclusion de jours de vacances et de congés ou fériés, avait été libellée au nom du N______ pour la Société G______ SA et comptabilisée sous une rubrique débiteur à l’actif de CY______ SA, M. J______ et M. M______ ont indiqué que l’état de collocation faisait apparaître clairement, pour chaque employé, qu’un différentiel existait entre le montant de la production totale et celui à concurrence duquel la Caisse cantonale genevoise de chômage était subrogée, différentiel comprenant non seulement la conversion en argent des jours de vacances, jours de congé et jours fériés mais aussi la partie de salaire et de 13ème salaire non couverte par les indemnités en cas d’insolvabilité. Ils ont ajouté qu’il n’y avait pas eu de cession de créance en faveur de CY______ SA, bien qu’elle ait été « évoquée comme une hypothèse » par M. W______, M. M. M______ s’étant d’ailleurs opposé à ce procédé, entendant faire produire les prétentions des salariés dans la faillite et exercer le droit de vote y afférent, et que preuve en était que CY______ SA avait en revanche exigé des cessions de créances de la part des fournisseurs dont elle acceptait de payer les factures établies au nom de la Société G______ SA.
Concernant leur prétendue partialité, ils ont relevé que les décisions prises au sein de la Commission de surveillance des créanciers n’avaient pas été contestées alors que les faits allégués par les plaintes étaient déjà connus, et qu’ils se sont régulièrement récusés dans les cas où cela était nécessaire ou même simplement opportun. Ils ont contesté que leurs mandantes respectives ont été des organes de fait de la Société G______ SA. Ils ont fait valoir qu’il est contraire à la bonne foi de remettre en cause la légitimité et la partialité des membres de la Commission de surveillance des créanciers plus d’une année après leur désignation.
M. J______ et M. M______ ont prétendu que l’Office avait avalisé tacitement la convocation de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 en ayant donné suite à la demande de la Commission de surveillance des créanciers, après deux refus successifs, et qu’il y avait bien urgence et à tout le moins nécessité de convoquer une assemblée extraordinaire, notamment dans la perspective de l’introduction d’actions récursoires dans le délai de péremption de deux ans, et qu’au demeurant ladite convocation avait été requise aussi par une majorité de créanciers.
Ils ont argumenté que des membres d’une commission de surveillance des créanciers doivent être ou représenter des pseudo-créanciers admis aux délibérations lors de leur désignation à cette fonction, mais qu’ensuite il revient à la deuxième assemblée des créanciers de les confirmer ou non dans leur fonction, et que la perte de la qualité de créanciers ne supprime pas leur légitimité à continuer à exercer leur fonction d’organe, ni dans l’intervalle ni même par la suite, et que la fonction de membre d’une telle commission n’est pas absolument indissociable de la qualité de créancier ou de représentant de créanciers.
Ils ont estimé que les conditions strictes auxquelles un état de collocation peut être modifié après son entrée en force ne sont pas réalisées ici, et que les avances effectuées par CY______ SA n’avaient ni donné lieu à des cessions de créances ni entraîné de subrogation en faveur de cette dernière, qui n’avait d’ailleurs pas produit de créances à ce titre dans la faillite de la Société G______ SA.
M.h. Par un courrier du 1er novembre 2005, M. T______ a déclaré renoncer à présenter un mémoire après enquêtes et s’est référé à ses déterminations du 14 avril 2005 et à celles de la Commission de surveillance des créanciers.
N.a. Il sied encore de mentionner que, le 25 avril 2005, la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite avait formé auprès de la Commission de céans une plainte, enregistrée sous le n° A/1293/2005, contre un prétendu refus de l’Office de poursuivre la liquidation de la faillite de la Société G______ SA, respectivement de coopérer avec la Commission de surveillance des créanciers de cette faillite.
La Commission de céans avait invité l’Office à lui communiquer sa détermination sur cette plainte, ce que l’Office avait fait par une écriture du 2 mai 2005. Elle lui avait ensuite demandé, le 13 juin 2005, de lui présenter un rapport complémentaire sur les actions qu’il avait entreprises comme administration ordinaire de la faillite, sur l’état d’avancement des actions en contestation de l’état de collocation, ainsi que, plus généralement, sur l’état d’avancement de la liquidation de la faillite de la Société G______ SA, ce que l’Office avait fait le 28 juin 2005.
N.b. Par ailleurs, le 5 octobre 2005, Banque Z______ et l’UBS SA avaient saisi la Commission de céans d’une plainte, enregistrée sous le n° A/3495/2005, dirigée contre la demande que l’Office leur avait faite le 28 septembre 2005 d’effectuer un versement de 123'600 fr. à titre d’avance de frais pour lui éviter d’avoir à requérir du Tribunal de première instance la suspension faute d’actif de la liquidation de la faillite de la Société G______ SA.
Par une ordonnance du 6 octobre 2005, la Commission de céans avait accordé l’effet suspensif à cette plainte, et avait invité l’Office à se déterminer sur cette dernière jusqu’au 31 octobre 2005.
Par une écriture du 19 octobre 2005, l’Office avait adressé un rapport à la Commission de céans sur l’objet de cette plainte, tout en indiquant qu’il avait pris et communiqué une nouvelle décision annulant la mesure contestée, et il avait demandé à la Commission de céans d’annuler son ordonnance précitée du 6 octobre 2005 et de l’autoriser à requérir la suspension faute d’actif de la liquidation de la faillite de la Société G______ SA.
Banque Z______ et l’UBS SA avaient alors contesté, le 1er novembre 2005, que le retrait de cette décision aurait rendu leur plainte A/3495/2005 sans objet.
Le 4 novembre 2005, la Commission de céans a constaté que, du fait du retrait de sa mesure querellée, l’Office ne s’était déterminé que partiellement sur cette plainte, et elle lui a imparti un délai au 21 novembre 2005 pour lui fournir néanmoins ses explications sollicitées par cette ordonnance, à savoir des explications complètes sur les avances de frais déjà demandées et effectuées, la nouvelle avance de frais demandée et l’affectation desdites sommes, auxquelles elle a jouté l’indication et la justification du montant de l’avance qui serait fixée pour une continuation de la liquidation de la faillite de la Société G______ SA. Elle a précisé que ces explications lui paraissait utiles sinon nécessaires, que ce soit pour le traitement de la plainte A/3495/2005 elle-même (à supposer qu’elle ait conservé un objet) ou pour celui de la plainte A/1293/2005 susmentionnée de la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA (qu’elle se réservait de joindre à la plainte A/3495/2005), voire pour l’exercice de ses tâches de surveillance, ajoutant que l’économie de procédure justifiait aussi cette demande, dès lors que les banques plaignantes s’étaient déclarées disposées à avancer les frais nécessaires à la continuation de la liquidation de cette faillite et indiquaient le rester.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente, en tant qu’autorité cantonale (unique) de surveillance (art. 13 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ), pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures des organes de l’exécution forcée qui ne peuvent être contestées par la voie judiciaire ou formées pour déni de justice ou retard injustifié (art. 17 al. 1 et 3 LP), y compris, en matière de faillite, contre les décisions de l’assemblée des créanciers (art. 239 al. 1 LP).
Les mesures contestées par les présentes plaintes sont respectivement la convocation pour le 18 mars 2005, dans la faillite de la Société G______ SA, d’une assemblée des créanciers ayant pour objet la nomination d’une administration spéciale, s’agissant de la première série de plaintes A/535/2005, A/538/2005, A/540/2005, A/541/2005, A/542/2005 et A/543/2005, et les décisions prises le 18 mars 2005 par l’assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite - à savoir la décision de principe de nommer une administration spéciale, la décision de nommer une administration spéciale de trois membres et la nomination comme administrateurs spéciaux de M. R______, M. J. T______ et M. G______ représentant la fiduciaire I______ -, s’agissant de la seconde série de plaintes A/745/2005, A/747/2005, A/748/2005, A/750/2005, A/751/2005, A/752/2005, A/753/2005 et A/787/2005. Il s’agit de mesures sujettes à plainte.
1.b. Les plaintes de la première série ont été formées dans les dix jours à compter de la convocation de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, expédiée le 21 février 2005 et publiée dans la Feuille d’avis officielle du 25 février 2005, et celles de la seconde série de plaintes l’ont été dans les cinq jours à compter de la tenue de l’assemblée des créanciers au cours de laquelle les décisions considérées ont été prises. Il faut donc retenir qu’elles ont toutes été formées en temps utile, sans même qu’il y ait lieu de dire ici, concernant la seconde série de plaintes, si le délai pour attaquer les décisions prises lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 (après la première assemblée des créanciers, mais avant la seconde assemblée des créanciers) était le délai général de dix jours (art. 17 al. 2 LP) ou le délai raccourci de cinq jours (art. 239 al. 1 LP ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 239 n° 6 et 29).
Toutes les plaintes satisfont aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP ; DCSO/85/05 consid. 2.a du 17 février 2005).
En tant que créanciers ayant produit dans la faillite de la Société G______ SA, les plaignants sont touchés dans leurs intérêts digne de protection et même juridiquement protégés par les mesures qu’ils contestent. Ils ont donc qualité pour former plainte.
1.c. Les plaintes A/535/2005, A/538/2005, A/540/2005, A/541/2005, A/542/2005 et A/543/2005 et les plaintes A/745/2005, A/747/2005, A/748/2005, A/750/2005, A/751/2005, A/752/2005, A/753/2005 et A/787/2005 seront donc déclarées recevables.
Il n’y a en revanche lieu de joindre à cette même procédure ni la plainte A/1293/2005 de la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite contre un prétendu refus de l’Office de poursuivre la liquidation de cette faillite, respectivement de coopérer avec la Commission de surveillance des créanciers, ni la plainte A/3495/2005 de Banque Z______ et de l’UBS SA contre la demande que l’Office leur avait faite le 28 septembre 2005 d’effectuer un versement de 123'600 fr. à titre d’avance de frais pour lui éviter d’avoir à requérir du Tribunal de première instance la suspension faute d’actif de la liquidation de la faillite de la Société G______ SA (cf. consid. 13.d).
3.a. La faillite est ouverte dès son prononcé, dont le moment est précisé dans le jugement de faillite (art. 175 LP), avec l’effet que tous les biens saisissables du failli à ce moment-là forment une seule masse, destinée au désintéressement des créanciers (art. 197 LP), et que le failli perd aussitôt le droit de disposer de son patrimoine (art. 204 LP).
Dès qu’il reçoit communication de l’ouverture de la faillite, l’Office procède à un inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires à leur conservation (art. 221 ss LP). Il publie l’ouverture de la faillite sitôt qu’a été décidé si la liquidation a lieu en la forme ordinaire ou sommaire (art. 232 al. 1 in initio LP). Cette publication comporte notamment la sommation aux créanciers du failli et aux revendiquants potentiels de faire valoir leurs prétentions dans un délai d’un mois, la sommation aux éventuels débiteurs du failli de s’annoncer à l’Office dans le même délai, la sommation aux éventuels détenteurs de biens du failli de les mettre à la disposition de l’Office dans le même délai, ainsi que la convocation de la première assemblée des créanciers, qui doit avoir lieu au plus tard dans les vingt jours à compter de la publication (art. 232 al. 2 ch. 2 à 5 LP).
Une fois que le mode de liquidation de la faillite est déterminé, la loi ne charge pas simplement une autorité - l’Office - de mener la procédure de faillite conformément aux prescriptions légales (ATF 7B.2005 du 3 mars 2005 consid. 1). Elle reconnaît une certaine autonomie aux créanciers dans la liquidation de la faillite, en considérant qu’en matière de faillite il existe une communauté légale, dénommée masse en faillite, qui doit disposer d’organes pour exprimer sa volonté et en assurer l’exécution, même si elle ne va pas jusqu’à doter la masse en faillite de tous les attributs de la personnalité juridique. Les organes légalement prévus sont l’administration de la faillite, qui peut être assumée par l’Office ou être confiée à une administration spéciale, et l’assemblée des créanciers. Une commission de surveillance des créanciers peut être instituée.
Certes, en cas de liquidation sommaire - soit en pratique dans la très grande majorité des cas (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, Berne 2003, § 11 n° 32) -, l’administration de la faillite est assumée par l’Office, il n’est pas institué de commission de surveillance, et il n’est en règle générale pas convoqué d’assemblée des créanciers, ces derniers étant au besoin consultés par l’Office par voie de circulaire (art. 231 al. 3 LP ; DCSO/551/03 consid. 4.a du 28 novembre 2003). L’Office dispose alors de compétences plus étendues. Mais des assemblées des créanciers doivent se tenir lorsque la faillite est liquidée en la forme ordinaire, d’abord une première, au plus tard dans les vingt jours à compter de l’appel aux créanciers (art. 232 al. 2 ch. 5 LP), puis au moins une seconde, après le dépôt de l’état de collocation (art. 252 al. 1 LP).
3.b. La première assemblée des créanciers a lieu avant même que les créanciers du failli n’aient produit leurs prétentions et, logiquement, bien avant que les créances qui seront produites n’aient pu être vérifiées. Il s’ensuit que la qualité de créanciers des participants à cette première assemblée des créanciers n’est nullement certaine. Il s’agit à ce moment-là de pseudo-créanciers ou soi-disant créanciers.
Sont admis à participer à cette assemblée les créanciers du failli qui sont connus de l’Office, grâce aux premières mesures essentiellement conservatoires que celui-ci a déjà effectuées, en particulier la prise sous sa garde des livres de comptabilité et papiers d’affaires du failli (art. 223 al. 2 LP) et l’interrogatoire du failli (art. 222 et 228 LP), créanciers connus auxquels l’Office, en application de l’art. 233 LP (art. 40 OAOF), doit envoyer par pli simple un exemplaire de la publication précitée. Y sont également admis les soi-disant créanciers ayant déjà produit leurs prétentions dans la faillite et les personnes qui se présentent à l’assemblée, si le bureau, formé d’un fonctionnaire de l’Office et de deux créanciers (art. 235 al. 1 LP), les admet aux délibérations après un examen sommaire de la vraisemblance de leurs prétentions contre le failli (art. 235 al. 2 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 235 n° 12 ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 235 n° 10).
La seconde assemblée des créanciers a lieu une fois que l’actif et le passif ont été déterminés (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 100 ss), puisque sa convocation doit intervenir après le dépôt de l’état de collocation (art. 252 al. 1 in initio LP), autrement dit après que l’administration de la faillite a vérifié les créances produites et statué sur leur admission au passif (art. 244 s. LP). Cette vérification est effectuée sur la base des moyens de preuve que les soi-disant créanciers ont dû fournir avec leurs productions (art. 232 al. 2 ch. 2 in fine LP) ou par la suite à la demande de l’administration (art. 59 al. 1 OAOF), sur la base des déclarations du failli, qu’il doit consulter sur chaque production (art. 244 phr. 2 LP ; art. 55 al. 1 phr. 1 OAOF ; art. 46 al. 1 let. a OELP), sur la base de la comptabilité et des papiers d’affaires du failli et sur la base des inscriptions au registre foncier (art. 246 LP).
Seuls les créanciers admis à l’état de collocation et les créanciers qui n’en ont pas encore été écartés de manière définitive sont convoqués et admis à la seconde assemblée des créanciers (art. 252 al. 1 LP). Si la vérification faite des créances produites repose certes sur un examen prima facie et si les procès en contestation de l’état de collocation restent réservés, l’image de la situation tant des dettes que des créanciers du failli est alors néanmoins plus claire et plus fiable qu’au stade de la première assemblée des créanciers (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution. § 11 n° 82 et 93 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 48 n° 8).
3.c. D’autres assemblées des créanciers peuvent avoir lieu. La loi en conçoit la convocation après la deuxième assemblée des créanciers, si le quart des créanciers ou la commission de surveillance des créanciers le demandent ou si l’administration le juge nécessaire (art. 255 LP ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 48 n° 8 ; Urs Bürgi, in SchKG III, ad art. 255 n° 2 s. et 5). Elle ne prévoit cette condition de nécessité qu’à l’égard de l’administration (Urs Bürgi, in SchKG III, ad art. 255 n° 9) ; le droit du quart des créanciers ou celui de la commission de surveillance des créanciers de requérir la convocation d’autres assemblées des créanciers est inconditionnel ; l’administration doit donner suite sans tarder à de telles demandes (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 255 n° 10 s.). Encore faut-il, cependant, que la commission de surveillance des créanciers soit valablement constituée et ait valablement délibéré, et qu’au surplus sa demande de convoquer une assemblée des créanciers - ou celle du quart des créanciers - ne représente pas un abus manifeste de ce droit.
En dépit de la conception susrappelée, qui peut s’appuyer sur la systématique de la loi, il n’est pas exclu qu’une assemblée extraordinaire des créanciers soit convoquée entre la première et la deuxième assemblées des créanciers, ainsi que l’admet Pierre-Robert Gilliéron « en cas d’urgence » (Commentaire, ad art. 255 n° 7). Cette mention-ci doit cependant être comprise moins comme une condition à proprement parler que comme la référence au fait que, généralement, une telle assemblée extraordinaire serait convoquée pour prendre des résolutions d’urgence au sens de l’art. 238 LP, comme dans l’arrêt que cet auteur cite dans ce contexte (ATF 105 III 72), dans lequel une telle assemblée avait été convoquée par l’administration pour obtenir d’elle l’autorisation de procéder à une vente de gré à gré. On ne saurait écarter l’hypothèse qu’une assemblée extraordinaire des créanciers soit convoquée avant la deuxième assemblée des créanciers pour décider de confier la liquidation de la faillite à une administration spéciale ou pour constituer une commission de surveillance des créanciers (art. 237 al. 2 LP). Il n’y a alors pas lieu de subordonner le droit du quart des créanciers ou celui de la commission de surveillance des créanciers de requérir la convocation d’une telle assemblée extraordinaire à une condition d’urgence ou même à une condition de nécessité. Toutefois, un défaut de nécessité de convoquer une telle assemblée pourrait être un indice d’un exercice manifestement abusif de ce droit.
3.d. Compte tenu du fait qu’elle ne réunit d’abord que des pseudo-créanciers, l’assemblée des créanciers a des compétences qui évoluent au cours de la procédure de faillite. Ses attributions sont très restreintes lors de la première assemblée des créanciers, alors que la seconde dispose d’un pouvoir de décision étendu, fondé sur la considération que les créanciers - en principe de véritables créanciers - sont maîtres de leurs intérêts (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 21 et 104).
C’est toutefois déjà la première assemblée des créanciers qui est compétente, si elle réunit le quorum (art. 236 LP) et nonobstant des incertitudes sur la qualité de créanciers de certains de ses membres, pour décider si la liquidation de la faillite sera confiée à l’Office ou à une administration spéciale composée d’une ou plusieurs personnes de son choix (art. 237 al. 2 LP) et désigner, dans l’un ou l’autre cas, une éventuelle commission de surveillance (art. 237 al. 3 LP), en plus de prendre des résolutions s’avérant urgentes touchant à l’administration et même la liquidation de la masse, comme la continuation de l’industrie ou du commerce du failli, l’ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré (art. 238 LP).
La seconde assemblée des créanciers est appelée, quant à elle, à prendre connaissance du rapport complet de l’administration sur l’actif et le passif (art. 253 al. 1 LP), confirmer ou remplacer les organes existants (art. 253 al. 2 LP), se prononcer sur les revendications relatives aux biens inventoriés (art. 242 LP), se prononcer sur une éventuelle demande de concordat (art. 252 al. 2 LP), et, de manière générale, décider tout ce qu’elle juge nécessaire dans l’intérêt de la masse (art. 253 al. 2 LP), comme vendre les actifs de gré à gré (art. 256 al. 1 LP), renoncer à des prétentions (art. 260 al. 1 LP) ou accepter les contestations de l’état de collocation (art. 242 al. 2 LP).
3.e. Le risque que des personnes en réalité non créancières du failli ne prennent indûment le contrôle de la procédure de faillite lors de la première assemblée des créanciers est limité non seulement par les pouvoirs restreints reconnus à cette assemblée et, dans une faible mesure, par l’examen auquel le bureau de cette dernière procède pour statuer sur l’admission des personnes qui s’y présenteraient (art. 235 al. 1 LP), mais aussi par la possibilité existante de contester les décisions prises par la première assemblée des créanciers (art. 239 LP) et par le refus de protection juridique à opposer à tout abus manifeste d’un droit (art. 2 al. 2 CC). En soi, l’exigence d’un quorum (art. 235 al. 3 LP) peut aussi contribuer à prévenir ce risque, sauf si, comme le cas échéant en l’espèce, les personnes ayant produit des prétentions sans être créancières de la faillie sont à elles seules nettement majoritaires.
De plus, si le délai de plainte à l’autorité de surveillance est raccourci à cinq jours pour contester les décisions de la première assemblée des créanciers, eu égard à l’urgence des principales décisions visées (art. 238 LP ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 239 n° 6, 11 et 29), les griefs susceptibles d’être invoqués à leur encontre sont en revanche larges - et, corollairement, le pouvoir d’examen de l’autorité de surveillance est étendu -, puisque ces motifs ne se limitent pas à la violation de la loi, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, mais comprennent aussi l’inopportunité (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Bâle 2005, n° 1903 ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 239 n° 12 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. Berne 2003, § 45 n° 13). Les décisions de cette assemblée n’étant pas souveraines, contrairement à celles de la seconde assemblée des créanciers visées par l’art. 253 al. 2 phr. 2 LP (DCSO/275/04 consid. 7.b du 27 mai 2004), elles peuvent en effet être revues par l’autorité de surveillance « non seulement (…) sous l’angle de l’urgence, mais à tous points de vue (ATF 24 I 520-521, JdT 1898 760-761, c. 1), notamment sous l’angle de l’opportunité (ATF 86 III 123-124, c. 2, rés. JdT 1961 II 96) » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 239 n° 10).
L’autorité de surveillance peut contrôler l’opportunité d’élections faites par l’assemblée des créanciers, que ce soit d’une administration spéciale ou d’une commission de surveillance des créanciers, d’ailleurs indépendamment du point de savoir si elles émanent de la première ou de la seconde assemblées des créanciers ou encore d’autres assemblées des créanciers (Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 239 n° 15 s. ; décision de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois, du 27 juin 2001, in JdT 2001 II 35). Elle est alors amenée à substituer sa propre appréciation à celle de l’assemblée des créanciers. Comme le législateur genevois l’a précisé en cas de nomination d’une administration spéciale, la Commission de céans a également la compétence de déléguer un représentant de l’Office ou un mandataire qualifié, avec voix consultative, aux séances des administrations spéciales (art. 9 al. 3 LaLP).
3.f. La première assemblée des créanciers est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus ou, s’ils ne sont que quatre ou moins, la moitié des créanciers (art. 235 al. 3 LP), sans égard au montant des prétentions alléguées (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 235 n° 16 in fine).
La représentation des soi-disant créanciers à la première assemblée des créanciers est limitée par l’achat de voix, consistant notamment en l’obtention du droit de représenter des créanciers contre la garantie d’avantages particuliers, et des conflits d’intérêts, par exemple si le mandataire représente à la fois les intérêts du failli et ceux de créanciers ou les intérêts de créanciers ayant des intérêts opposés (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 235 n° 15 ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 235 n° 17 s. ; DCSO/243/04 consid. 3.a du 6 mai 2004).
Les créanciers admis à la première assemblée des créanciers y votent par tête et les décisions sont prises à la majorité absolue des votants (art. 235 al. 4 phr. 1 LP). Chaque créancier n’a qu’une voix, indépendamment du nombre, du montant et du rang de ses prétentions, et chaque représentant a droit à autant de voix qu’il représente de créanciers (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 235 n° 17 ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 235 n° 26).
Les mêmes règles s’appliquent à la deuxième assemblée des créanciers (art. 252 al. 3 phr. 2 LP), ainsi que, le cas échéant, à d’autres assemblées des créanciers (art. 255 LP). Le nombre de créanciers admis à la deuxième assemblée des créanciers, ou à d’autres assemblées des créanciers, peut cependant être différent que lors de la première assemblée des créanciers, d’une part parce que la qualité de créanciers des pseudo-créanciers a, dans l’intervalle, été vérifiée (consid. 3.b), mais d’autre part aussi, le cas échéant, lorsque les prétentions produites par des soit-disant créanciers ont été retirées, payées par un tiers, rachetées par un tiers ou cédées à un tiers, avec des effets différents selon que ledit tiers est ou non déjà créancier du failli. Si le tiers est déjà créancier du failli, il n’acquiert pas de voix supplémentaire(s) du fait qu’il a racheté des créances produites ou se les est fait céder, voire est subrogé légalement aux créanciers considérés ; de leur côté, les pseudo-créanciers ayant retiré toutes leurs productions ou les ayant cédées à un tiers perdent chacun leur unique voix à l’assemblée des créanciers (Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 235 n° 26 in fine).
Le législateur n’a pas modifié la règle du vote par tête à l’assemblée des créanciers, en dépit de critiques émises à son encontre (Albert Egli, Die Einwirkung des Gläubigerelemente auf die Organisation und Durchführung des Konkursverfahrens nach erfolgter Konkurseröffnung im schweizerischen Recht, Zurich 1942, p. 36), approuvées plus récemment par Marc Russenberger (in SchKG III, ad art. 235 n° 27 s.). Il n’y a pas lieu de s’écarter de la règle claire de la loi à cet égard, pas davantage que du principe en vertu duquel l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC).
4.a. Si elle a la compétence de désigner une commission de surveillance des créanciers (consid. 3.c), la première assemblée des créanciers ne dispose pas d’une entière liberté d’y élire qui elle veut.
Les membres d’une commission de surveillance des créanciers doivent être choisis parmi les créanciers ou les représentants des créanciers du failli, et il faut que cette qualité n’apparaisse pas douteuse (Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 237 n° 28).
Ils doivent par ailleurs être relativement indépendants, libres d’attaches avec le failli, afin d’éviter des conflits entre les intérêts des créanciers et ceux du failli (ATF 119 III 118 consid. 4 ; ATF 97 III 127 ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 27 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 45 n° 18 ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 237 n° 30), tels qu’ils pourraient surgir s’il s’avérait que des organes formels, voire des organes de fait du failli occupent cette fonction, surtout s’ils sont exposés à des procès en responsabilité fondés sur une qualité d’organe du failli (Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 237 n° 33).
Il importe aussi que la commission de surveillance des créanciers soit constituée de façon à assurer une représentativité globale de l’ensemble des intérêts des créanciers.
4.b. En tant qu’organe représentatif des créanciers sur un plan interne, la commission de surveillance des créanciers ne doit pas perdre de vue qu’elle a pour mission de sauvegarder les intérêts de l’ensemble des créanciers. Elle doit agir collégialement (ATF 119 III 118 consid. 1b).
Dans l’exercice de leur fonction, les membres de la commission de surveillance des créanciers doivent se laisser guider par la défense des intérêts de l’ensemble des créanciers, en dépit du fait que leur qualité de créanciers ou de représentants de créanciers les expose à se soucier de la défense de leurs intérêts ou des intérêts de certains créanciers ou de certains groupes de créanciers. Il leur faut se récuser en cas de conflit un tant soi peu sérieux entre leurs propres intérêts ou ceux des créanciers qu’ils représentent et ceux de l’ensemble des créanciers (Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 237 n° 25).
Il importe aussi que la commission de surveillance des créanciers respecte les compétences propres de l’administration de la faillite.
4.c. Il n’est pas exclu que des membres d’une commission de surveillance des créanciers continuent à exercer leur fonction en cette qualité si, depuis leur désignation, ils cessent d’être créanciers ou de représenter des créanciers (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 237 n° 24 ; Marc Russenberger, in SchKG III, ad art. 237 n° 28). Cette circonstance ne supprime pas forcément leur légitimité à siéger au sein de cet organe auxiliaire de la masse en faillite qu’est une commission de surveillance des créanciers.
Encore faut-il voir les raisons et circonstances de la perte de leur qualité de créanciers ou de représentants de créanciers. Il se pourrait, en effet, qu’elles témoignent d’une modification significative de l’image globale de l’assemblée des créanciers et de l’importance respective des différents groupes de créanciers, au point que la représentativité des créanciers ayant justifié leur désignation se trouve fortement affectée et que leur poids au sein de la commission de surveillance des créanciers devienne disproportionné.
5.a. En l’espèce, il sied de dire préliminairement que les plaintes de la première série, dirigées contre la convocation de l’assemblée des créanciers considérée, ne sont pas devenues sans objet en cours de procédure du seul fait que cette assemblée des créanciers a eu lieu et pu avoir lieu, la Commission de céans ayant refusé l’effet suspensif à ces plaintes.
Si les griefs émis à l’encontre de cette convocation s’avéraient bien fondés au point qu’il faudrait l’annuler, les décisions prises par ladite assemblée se trouveraient en effet viciées pour le motif formel qu’elles l’auraient été par une assemblée non valablement convoquée. C’est le lieu de relever que la convocation litigieuse n’émane que formellement de l’administration de la faillite, qui s’est finalement pliée à l’injonction de la Commission de surveillance des créanciers de convoquer une assemblée des créanciers extraordinaire pour décider de la nomination d’une administration spéciale ; on ne saurait considérer que l’Office aurait fini par estimer lui-même nécessaire la tenue d’une telle assemblée (art. 255 in fine LP) ; la convocation litigieuse indique explicitement que c’est la Commission de surveillance des créanciers qui a décidé de convoquer une « assemblée ultérieure des créanciers ». Les plaignants de cette première série de plaintes restent ainsi recevables à soulever le grief que ladite Commission n’était pas légitimée à exiger la tenue de cette assemblée ou qu’elle-même ou le quart des créanciers commettaient un abus manifeste de droit en en exigeant la tenue (consid. 3.b).
5.b. Ces griefs sont repris largement à l’appui des plaintes de la seconde série, dirigées contre les décisions prises lors de cette assemblée extraordinaire des créanciers et émanant pour l’essentiel des mêmes plaignants.
Or, du moins quant à lui, le grief de défaut de légitimité des membres de la Commission de surveillance des créanciers à occuper cette fonction et, partant, à exercer les prérogatives d’une telle commission tombe à faux dans des plaintes s’en prenant à la tenue d’une assemblée des créanciers et aux décisions prises lors d’une telle assemblée, sinon pour le motif formel susmentionné d’un défaut de convocation valable à la base d’une telle assemblée requise par la Commission de surveillance. Abstraction faite de cet aspect de la question, à l’encontre respectivement de la tenue d’une assemblée des créanciers et des décisions prises par une telle assemblée, ce n’est pas la question de la qualité de commissaires des membres d’une commission de surveillance des créanciers qui est pertinente, mais celle de la qualité de créanciers admis à prendre part à l’assemblée, d’une part pour le calcul du quorum et d’autre part pour le décompte des voix.
C’est bien dans cette perspective, en réalité, que les plaintes de la seconde série évoquent cette problématique, surtout à l’égard des anciens employés de la faillie. Quoi qu’il en soit, la Commission de céans peut faire porter son examen sur des motifs que les parties n’ont pas invoqués, n’étant liée que par les conclusions des plaintes, qui ne doivent pas être exorbitantes aux objets de ces dernières (art. 69 al. 1 LPA et art. 13 al. 5 LaLP). De plus, il lui revient aussi de constater, indépendamment même de toute plainte, la nullité de mesures qui seraient contraires à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure (art. 22 al. 1 LP).
6.a. Les plaignants n’ont à vrai dire guère développé le grief que M. J______ et M. M______ ne seraient pas ou plus légitimés à siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers.
S’il est vrai que leur qualité de commissaires repose sur le fait qu’ils représentent des banques dont les principales créances produites dans la faillite ont été écartées par l’administration, il n’en demeure pas moins que lesdites banques sont reconnues créancières de la faillie, respectivement, s’agissant de l’UBS SA, pour les productions n° 357 à concurrence de 69'000 fr. (dépens et avance de frais de sursis) et n° 320 et 358 en tant que cessionnaire de CY______ SA, et, s’agissant de Banque Z______ privée, pour les productions n° 361 et 362. Par ailleurs, d’autres créances desdites banques ont été inscrites comme litigieuses et ne sauraient donc être considérées en l’état comme écartées (art. 63 OAOF). Enfin, des actions en contestation de l’état de collocation ont été introduites par l’UBS SA, Banque Z______ et Banque Z______ privée pour leurs productions respectives n° 357, 337 et 338 correspondant à leurs principales créances, qui, en l’état, ne sont donc pas écartées de manière définitive.
Quant à elle, la seule inscription à l’inventaire de prétentions en responsabilité dirigées contre lesdites banques prises comme organes de fait de la faillie ne saurait suffire, du moins en l’état, à dénier à leurs représentants précités la légitimité pour être membres de la Commission de surveillance des créanciers.
6.b. Cela suffit à fonder et, en l’état, à maintenir la qualité de créanciers présumés desdites banques et, partant, leur droit de participer aux assemblées des créanciers, dans le sens d’y être présentes mais aussi d’y voter, en particulier à la première assemblée des créanciers et à l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005. Il sied de noter que, dans la mesure où la deuxième assemblée des créanciers n’avait pas encore eu lieu (et n’a d’ailleurs toujours pas eu lieu), cette assemblée extraordinaire doit être analysée comme le prolongement de la première assemblée des créanciers, lors de laquelle la qualité de créanciers doit être admise sur la base d’une vraisemblance sommairement contrôlée (consid. 3.b). Les procès en contestation de l’état de collocation étant en cours et certaines de leurs créances, certes moins élevées, étant admises, lesdites banques devraient cependant aussi être admises à la deuxième assemblée des créanciers (consid. 3.b).
6.c. Sans doute que des soi-disant créanciers ainsi admis à l’assemblée des créanciers ne peuvent prétendre siéger au sein d’une commission de surveillance des créanciers, eux-mêmes ou par l’intermédiaire de leurs représentants, que si leurs prétentions n’apparaissent pas trop douteuses (consid. 4.a). Or, en l’espèce, même si ce sont leurs principales créances qui ont été écartées, lesdites banques restent néanmoins créancières de la faillie de façon indiscutée, pour des montants au surplus non négligeables, si bien que la légitimité de leurs représentants désignés commissaires subsiste, indépendamment du fait - dans la mesure où il est relevant - que leur désignation n’a pas été contestée.
Par ailleurs, il ne suffit pas qu’un pseudo-créancier membre de la Commission de surveillance des créanciers conteste devant le juge la décision de l’administration d’écarter ses productions pour qu’il faille en déduire qu’il se trouve désormais dans une situation de conflit d’intérêts l’empêchant de siéger au sein de cette commission, sauf abus manifeste de son droit à y exercer les prérogatives liées à cette fonction. Or, en l’espèce, non seulement lesdits commissaires sont représentants de banques dont des créances, certes moins importantes, ne sont pas contestées, mais encore il n’est pas démontré qu’ils se trouveraient dans une situation de conflits d’intérêts dépassant, en intensité ou en fréquence, la situation ponctuelle qui se résout de façon satisfaisante par la récusation, solution dont il est en revanche établi qu’ils l’ont adoptée spontanément à plusieurs reprises.
L’aptitude de M. J______ et M. M______ à être membres de la Commission de surveillance des créanciers n’était donc pas contestable, que ce soit lors de la première assemblée des créanciers, à l’occasion de laquelle ils ont été désignés à cette fonction, ou lors de l’assemblée extraordinaire des créanciers litigieuse. Ce sera lors de la deuxième assemblée des créanciers que la question se posera de leur confirmation ou non dans leurs fonctions de membres de la Commission de surveillance (art. 253 al. 2 LP).
6.d. Il n’y a pas non plus de motif de retenir, au regard des circonstances, que lesdits commissaires, agissant ès qualité ou comme représentants de leurs mandantes, auraient abusé manifestement de leur droit de réclamer spécifiquement la convocation de l’assemblée extraordinaire litigieuse, puis de voter en faveur des décisions prises lors de cette assemblée, quand bien même il est fort douteux qu’ils n’aient pas su, lors de la convocation puis de la tenue de l’assemblée des créanciers considérée, que les prétentions des anciens salariés de la faillie avaient toutes été intégralement payées et qu’ils paraissent avoir tablé sur les voix desdits employés représentés par M. W______ tant pour exiger la convocation de cette assemblée que pour faire prendre les décisions contestées.
Les plaintes jointes des deux séries doivent donc être rejetées en tant qu’elles sont fondées sur un prétendu défaut de qualité de légitimité de M. J______ et M. M______ à être membres de la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite.
7.a. La situation de M. T______ est analogue quoique pas identique à celle de M. J______ et M. M______.
En l’état, les sociétés qu’il représente, à savoir H______ International Co et H______ GmbH, ont la qualité de soi-disant créancières de la faillie, dans la mesure où leur production a été suspendue en application des art. 59 et 63 OAOF, c’est-à-dire comme n’étant pas suffisamment justifiée et faisant l’objet d’un procès.
7.b. Il est vrai que la prétention considérée (production n° 347 de 7'505'253,30 fr.) paraît assez douteuse. Elle porte sur les avoirs inscrits sur un compte auprès du Crédit Suisse, que l’Office avait fait bloquer le 19 janvier 2004 par une décision confirmée, en tant que mesure conservatoire, le 8 juillet 2004 par la Commission de céans. D’après les sociétés plaignantes certes proches de la faillie, mais en vertu d’arguments et de pièces ayant convaincu l’administration de la faillite, elle devrait être entièrement écartée et témoignerait même d’une opération infondée visant à permettre à ces sociétés d’avoir un représentant au sein de la Commission de surveillance des créanciers. Cette dernière n’a pas contesté la nécessité de la suspendre, et, point symptomatique, il ne se trouve guère de parties à la présente procédure qui argumentent en faveur desdites sociétés et de leur représentant au sein de la Commission de surveillance des créanciers. Même ce dernier a préféré jouer un rôle effacé dans le cadre de la présente procédure.
Il ne ressort pas non plus du dossier qu’existerait un conflit d’intérêts suffisamment pérenne et fort pour que M. T______ ne puisse représenter les sociétés H______ International Co et H______ GmbH au sein de la Commission de surveillance des créanciers ou à l’assemblée des créanciers.
La démonstration du caractère hautement douteux de la prétention considérée n’a pas été rapportée avec le degré de vraisemblance requis pour que la Commission de céans, qui n’a pas à se substituer au juge du fond (DCSO/373/04 consid. 2 du 8 juillet 2004), puisse retenir ici que le représentant des pseudo-créancières considérées n’était pas légitimé à siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers de la faillie et à exercer les droits inhérents à la qualité de soi-disant créancières de ses mandantes, en particulier pour s’associer à la demande de convocation de l’assemblée extraordinaire litigieuse ainsi que pour prendre part à cette assemblée et y voter en faveur des décisions contestées.
7.c. L’existence d’un abus manifeste de droit n’est pas non plus établie, de la part des sociétés considérées ou de leur représentant, spécifiquement pour la convocation et la tenue de l’assemblée extraordinaire des créanciers en question et la prise à cette occasion des décisions attaquées.
7.d. Cette conclusion ne préjuge pas de la décision que devra prendre la deuxième assemblée des créanciers de confirmer ou non M. T______ dans sa fonction de commissaire (art. 253 al. 2 LP).
8.a. Les plaignants, de même d’ailleurs que l’Office, contestent par ailleurs que M. W______ et M. M. M______ bénéficiaient, d’ailleurs déjà lors de leur désignation, de la légitimité requise pour être membres de la Commission de surveillance des créanciers, en particulier pour exiger en cette qualité la convocation de l’assemblée extraordinaire litigieuse et participer à cette dernière, parce que les anciens salariés de la faillie ne seraient en réalité pas créanciers de cette dernière.
8.b. A l’égard de la convocation litigieuse exigée par la Commission de surveillance des créanciers, force est cependant de constater que quand bien ce grief serait fondé et commanderait de ne pas tenir compte des voix des deux commissaires en question, les trois autres membres de ladite Commission de surveillance des créanciers ne s’y seraient pas moins exprimés valablement (consid. 6 et 7) en faveur de la convocation de cette assemblée extraordinaire. Or, il s’agit d’une commission de cinq membres qui prend ses décisions à la majorité des membres votants (art. 5 § 3 de son règlement de la Commission de surveillance des créanciers), et la perte par l’un ou l’autre de ses membres de la légitimité requise pour être commissaire pourrait certes commander de convoquer une assemblée des créanciers pour remplacer le ou les membres concernés, mais ne priverait pas pour autant les membres restant de continuer dans l’intervalle à exercer leurs fonctions (cf. art. 2 du règlement de la Commission de surveillance des créanciers).
Une absence de légitimité des représentants des travailleurs à siéger au sein de la Commission de surveillance des créanciers ne changerait donc rien au fait que l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005 aurait été convoquée en exécution d’une demande valablement exprimée par la Commission de surveillance des créanciers. Il n’y aurait dès lors pas lieu de s’arrêter au fait que la demande formée à titre subsidiaire au nom de plus du quart des créanciers pourrait quant à elle n’être pas valable.
8.c. Un défaut de qualité de créanciers des anciens employés de la faillie pourrait en revanche avoir une conséquence au niveau de la participation desdits anciens salariés à l’assemblée des créanciers considérée, que ce soit en personne ou par l’intermédiaire de leur représentant. Dans l’hypothèse visée, l’envoi de la convocation aux anciens employés de la faillie (c’est-à-dire à leur représentant) aurait certes été critiquable, mais le vice qui affecterait la convocation à cet égard ne devrait pas entraîner l’annulation de la convocation, car il pouvait être réparé au niveau de l’admission des participants à l’assemblée convoquée.
C’est en examinant la validité des décisions prises lors de l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005 que la Commission de céans doit s’interroger sur le point de savoir si les anciens employés de la faillie, du moins au moment de la tenue de cette assemblée, avaient la qualité de créanciers (consid. 10 et 11), c’est-à-dire dans le cadre des plaintes de la seconde série. Quant à elles, les plaintes de la première série, dirigées contre la convocation de cette assemblée, apparaissent ainsi mal fondées, étant encore rappelé que le droit de la Commission de surveillance des créanciers de requérir la convocation d’une assemblée extraordinaire des créanciers est inconditionnel, sous réserve d’un abus manifeste de droit (consid. 3.c), qu’on ne pourrait considérer comme réalisé au stade de la convocation de l’assemblée litigieuse vu la réparation possible du vice considéré au niveau de l’admission des participants à l’assemblée convoquée.
8.d. La Commission de céans rejettera donc les plaintes A/535/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/538/2005 de l’Agence P______ SA, A/540/2005 de N______ SA, A/541/2005 de la Compagnie N______ SA, A/542/2005 d’O______ SA et A/543/2005 d’I______ SA.
9.a. Le 19 janvier 2004, M. W______ a produit dans la faillite les prétentions des anciens employés de la faillie et a présenté pour leur compte des demandes d’indemnités en cas d’insolvabilité à la Caisse cantonale genevoise de chômage. Ces productions portaient sur le salaire afférent aux douze premiers jours de janvier 2004 (étant précisé que les prétentions salariales des mois antérieurs avaient été payées par la Société G______ SA), la part du 13ème salaire due pour ces douze jours, la conversion en francs du solde de jours de vacances au 12 janvier 2004 (dus tant pour les douze premiers jours de janvier 2004 que pour la période antérieure), et la conversion en francs du solde de jours de congé et jours fériés (dus tant pour les douze premiers jours de janvier 2004 que pour la période antérieure).
Il sied de noter au passage que c’est à bon droit qu’il n’a pas été fait de distinction, à cet égard, entre les prétentions afférentes aux périodes respectives du 1er au 8 janvier 2004 et du 9 au 12 janvier 2004, même si la faillite de la Société G______ SA a été prononcée le 8 janvier 2004 en prenant effet ce même jour et si la reprise des rapports de travail par CY______ SA a été effective, selon cette dernière, au plus tard le 13 janvier 2004. En effet, les prétentions visées afférentes à ces deux périodes (ou, en l’espèce, sous-périodes) constituent des dettes de faillite (art. 219 al. 1 Première classe let. a LP ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 10 n° 91 et 101).
Ces productions ayant été faites sans apparaître alors à l’évidence mal fondées, les anciens employés avaient la qualité de soi-disant créanciers devant, sous réserve d’abus manifeste de droit, être admis à la première assemblée des créanciers, qui s’est tenue le 21 janvier 2004 (consid. 3.b). A ce moment-là, il aurait été normal que l’Office se soit déjà intéressé à prendre connaissance du protocole d’accord et à s’interroger sur ses modalités d’exécution et sa portée effective, mais cela n’aurait sans doute pas pu le conduire à retenir que les productions susmentionnées procédaient d’un abus manifeste de droit, d’autant plus qu’à ce moment-là les salaires de janvier 2004 n’avaient pas encore été payés et que les anciens jours de vacances, jours de congé et jours fériés desdits employés n’avaient pas ou du moins de loin pas tous déjà été pris en congé.
Sous réserve de la découverte ultérieure d’un abus manifeste de droit, qui, n’étant pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC), pourrait justifier de reconsidérer cette appréciation, même avec des effets ex tunc dans la mesure où le vice considéré devrait être qualifié de motif originaire de nullité, tant l’admission à la première assemblée des créanciers des anciens employés de la faillie, représentés par M. W______, que la constitution lors de cette assemblée d’une Commission de surveillance des créanciers et la nomination de ses cinq membres, dont leurs deux représentants que sont M. W______ et M. M. M______, n’apparaissaient alors pas critiquables.
Il ne s’ensuit pas que les anciens salariés de la faillie ont conservé par la suite leur qualité de créanciers, notamment qu’ils devaient être admis à l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005 et, surtout, qu’ils pouvaient y exercer leur majorité automatique.
9.b. Ce n’est certes pas à la Commission de céans qu’il revient de statuer avec force de chose jugée sur la qualité de créanciers des anciens employés de la faillie et, plus précisément, sur le maintien de cette qualité lors du dépôt de l’état de collocation et, surtout, lors de l’assemblée extraordinaire des créanciers litigieuse. Cette compétence aurait appartenu, voire appartient toujours ou appartiendra à nouveau au juge ordinaire, sur action en contestation de l’état de collocation. Les décisions que l’administration de la faillite prend à propos des prétentions produites sont en effet consignées dans l’état de collocation, dont le dépôt ou, le cas échéant, le nouveau dépôt ouvre la possibilité de les contester, sur le fond, par la voie judiciaire (art. 250 LP ; DCSO/31/04 consid. 2.a du 15 janvier 2004).
En l’espèce, l’Office ayant admis les productions des anciens employés de la faillie à l’état de collocation qu’il a déposé le 29 septembre 2004, d’autres créanciers, dont plusieurs des plaignants, auraient pu intenter auxdits employés une action en contestation de la collocation de leurs prétentions (art. 250 al. 2 LP). A supposer que l’Office aurait écarté lesdites productions, les anciens employés de la faillie auraient pu intenter à la masse une action en contestation de l’état de collocation pour y faire colloquer leurs prétentions (art. 250 al. 1 LP). Dans l’un et l’autre cas, les anciens salariés de la faillie qui auraient intenté une telle action auraient conservé la qualité de pseudo-créanciers pendant la durée d’un tel procès (consid. 3.b).
La Commission de céans n’a certes pas non plus à dire formellement, dans le cadre de la présente procédure, si l’Office a des motifs suffisants de modifier l’état de collocation en ce qui concerne les créances produites par les anciens employés de la faillie, ainsi qu’il a dit en avoir l’intention dans son mémoire après enquêtes. Il sied néanmoins d’indiquer ici que le principe de l’immutabilité de l’état de collocation connaît des exceptions, dans lesquelles la révision ou reconsidération de l’état de collocation est possible. Tel est le cas « lorsqu’il s’avère qu’une prétention a été admise ou écartée manifestement à tort, qu’un rapport de droit s’est modifié après la collocation ou que des faits nouveaux justifiant une révision sont établis », ce « mode de procéder (étant) toutefois réservé à des cas tout à fait particuliers et où existent des raisons graves le justifiant (ATF 98 III 70, JdT 1973 II 5-6, c. 3), les motifs de révision devant être réalisés ou connus après l’entrée en force de l’état de collocation (ATF 102 III 159-160, c. 3, rés. JdT 1978 II 127) » (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 250 n° 38). Dans un récent arrêt (C/623/2004 consid. 3.4 du 24 juin 2005), la Cour de justice a jugé que les circonstances justifiant la révision d’un état de collocation entré en force n’étaient pas réalisées dans l’affaire dont elle était saisie, parce que - a-t-elle ajouté, en faisant référence aux jurisprudence citées ci-après entre parenthèses -aucune règle de procédure édictée dans l’intérêt public ou de celui d’un nombre indéterminé de tiers n’avait été violée (ATF 101 III 32 = JdT 1977 II 5 c. 2), aucune omission fautive n’avait été commise par l’Office (ATF 113 III 18 = JdT 1989 II 118 c. 2), et un intéressé attentif aurait pu aisément contester la décision des liquidateurs de l’époque (ATF 120 III 20 = JdT 1996 II 147/150 c. 3). Dans une décision du 8 juillet 2004 (cause A/1240/2004), la Commission de céans avait estimé que l’extinction d’une créance admise à l’état de collocation justifiait de remettre ce dernier en cause par la voie de la révision.
En l’occurrence, dans la mesure où les anciens employés de la faillie pourraient intenter une action en contestation d’un nouvel état de collocation qui écarterait leurs prétentions, la qualité de pseudo-créanciers doit en principe encore leur être reconnue à ce jour, de même que lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005. Cela n’exclut toutefois pas que, suivant les circonstances, il faudrait voir un abus manifeste de droit dans le fait que lesdits salariés ont participé à l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 et, surtout, y ont disposé d’une majorité automatique (consid. 3.e in initio et 3.f in fine). L’entrée en force de l’état de collocation quant à la collocation des prétentions des anciens employés de la faillie n’empêche pas par elle-même l’existence d’un tel abus manifeste de droit, auquel la protection juridique devrait être refusée (art. 2 al. 2 CC).
Un abus manifeste du droit d’exercer les droits de pseudo-créanciers lors d’une telle assemblée des créanciers doit être admis plus facilement lorsque cette qualité apparaît en réalité non vraisemblable ou même fictive que dans l’hypothèse inverse. Encore faut-il que des circonstances spécifiques renforcent un tel déficit de légitimité des voix desdits pseudo-créanciers pour que l’expression de ces dernières ou leur prise en compte puissent être qualifiées de manifestement abusives.
C’est ce que la Commission de céans doit examiner maintenant pour l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005, en tenant compte des événements postérieurs au prononcé de la faillite qui ont pu affecter l’existence, le montant ou la titularité des prétentions émises pour les anciens employés de la faillie, comme le retrait de productions, le paiement par un tiers de créances produites, le rachat ou la cession de créances produites.
10.a. Vers la fin janvier 2004, sitôt après la première assemblée des créanciers de la faillie, le salaire de janvier a été payé intégralement aux anciens employés de cette dernière, en deux tranches dont la seconde, afférente à la période du 13 au 31 janvier 2004, ne représentait en tout état que l’exécution du contrat de travail nouvellement conclu entre CY______ SA et les anciens employés de la faillie, mais dont la première, afférente aux douze premiers jours de janvier 2004, a compris aussi la part du 13ème salaire relative à cette période-ci et, surtout, correspondaient aux montants produits dans la faillite, sous déduction des prétentions émises au titre des jours de vacances, jours de congé et jours fériés.
Cependant, non seulement ces jours de vacances, jours de congé et jours fériés étaient déjà reportés sur le décompte que CY______ SA tenait à propos de telles prétentions sans faire de distinction selon qu’elles étaient nées avant ou après la reprise des rapports de travail, mais aussi et surtout ils ont été pris en jours de congé dans les mois ayant suivi l’assemblée des créanciers du 21 janvier 2004 ou payés en argent pour les employés ayant quitté leur emploi assez rapidement sans avoir épuisé ces jours reportés.
La responsable des ressources humaines de l’hôtel N______ - en poste depuis juillet 1997, ayant vécu toutes les péripéties liées à la faillite de la Société G______ SA et ayant été membre de la Commission du personnel - l’a déclaré clairement lors de son audition, et les vérifications qu’elle a dû faire par la suite pour répondre à la demande de la Commission de céans ont confirmé ses dires. En effet, selon le tableau récapitulatif des soldes des jours de vacances, des jours de congé et des jours fériés des anciens employés de la faillie repris par CY______ SA qu’elle a envoyé le 27 septembre 2005 à la Commission de céans, sans être ensuite contredite par aucune des parties, les soldes des jours de vacances desdits employés étaient épuisés au 30 septembre 2004 (sous réserve d’un quart de jour de vacances d’un seul employé, qui l’avait cependant pris en octobre 2004), et les jours de congé et jours fériés avaient tous été épuisés dans les semaines ayant suivi la reprise des rapports de travail par CY______ SA. Cela interpelle que M. W______ et M. M. M______, invités à se déterminer clairement à ce sujet par l’ordonnance de la Commission de céans du 29 mars 2005, ont affirmé respectivement que, « pour chaque employé dont la créance (avait) été portée (ou admise) à l’état de collocation (…) rien n’(avait) été payé par qui que ce soit, le montant admis pour chaque employé à l’état de collocation du 29 septembre 2004 restant dû, puisque ni CY______ SA, ni aucun tiers, n’(avait) payé ces créances, entièrement ou partiellement », et que « la réponse est catégoriquement non », les « soldes de vacances et les jours de congé non admis par l’ICI (n’ayant) pas été payés par qui que ce soit pour les employés en place ».
C’est dire que lors du dépôt de l’état de collocation, intervenu le 29 septembre 2004 (sous réserve d’un quart de jour de vacances utilisé quelques jours plus tard), et a fortiori le 13 janvier 2005 lorsque la Commission de surveillance des créanciers a requis pour la première fois la convocation d’une assemblée extraordinaire des créanciers, le 18 février 2005 lorsqu’elle a répété cette exigence, le 21 février 2005 lorsque, se conformant à cette injonction, l’Office a convoqué ladite assemblée et le 18 mars 2005 lors de cette assemblée, les anciens employés de la faillie avaient tous déjà reçu l’intégralité des montants produits dans la faillite.
10.b. La Commission de surveillance des créanciers et ses membres précisent certes, avec insistance, que les versements en question n’ont été effectués qu’à titre d’avances, qualification qui vaudrait aussi pour les jours de vacances, jours de congé et jours fériés payés ou pris en congés.
A suivre cette thèse, ces paiements représenteraient des avances faites plus précisément sur les indemnités en cas d’insolvabilité que verserait la Caisse cantonale genevoise de chômage, sur les dividendes que les anciens employés de la faillie percevraient dans la liquidation de la faillite lors de la distribution des deniers, et sur la perte finale dont la couverture était garantie par le protocole d’accord. Il faut cependant souligner d’emblée les faits suivants, qui ne sont pas contestés par les tenants de la thèse des avances laissant subsister des créances résiduelles en faveur des anciens employés de la faillie.
En premier lieu, lesdites « avances » faites aux anciens employés de la faillie ont été supportées économiquement par CY______ SA (créée par la Société C______ SA, elle-même filiale à 100% de l’UBS SA), soit par le nouvel employeur desdits pseudo-créanciers de la faillie, qui était au surplus l’entité engagée à assumer cette charge. Cela a été dit clairement par M. H______ , directeur financier de CY______ SA et précédemment de la Société G______ SA, par M. A. P______ et M. M. V______ , administrateurs de CY______ SA, et, s’agissant des jours de vacances, jours de congé et jours fériés, par Mme G______.
Il est par ailleurs constant non seulement que les anciens employés de la faillie ne subiraient aucune perte en cas de découvert après le paiement des indemnités en cas d’insolvabilité et la distribution des deniers, mais encore qu’il ne leur serait réclamé aucun remboursement des « avances » qu’ils avaient reçues, un remboursement ne devant venir que de tiers, à savoir de la Caisse cantonale genevoise de chômage et de la masse en faillite. Certes, dans leurs mémoires après enquêtes respectifs, M. J______ et M. M______ évitent de souligner ce point, et M. W______ et M. M. M______ écrivent même que, pour les jours de vacances, jours de congé et jours fériés leur ayant été « avancés », les anciens employés de la faillie devront, à concurrence du dividende qu’il recevront, rembourser les montants correspondant à ces avances, sans expliquer si - hypothèse la plus probable - ils les retiendront sur les montants qui seront versés à M. W______ et les reverseront à CY______ SA (ou son ayant cause), ou s’ils réservent aux anciens employés de la faillie la surprise de leur présenter une telle demande de remboursement. En plus qu’elle se heurterait à des difficultés pratiques, notamment à l’égard des employés ayant quitté l’hôtel en question, la présentation de demandes de remboursement aux anciens employés de la faillie a été catégoriquement exclue par M. A. P______ , responsable de la clientèle « entreprise » auprès de l’UBS Genève et administrateur de CY______ SA, qui a déclaré, lors de son audition, que pour le cas où il y aurait un déficit après le versement des indemnités en cas d’insolvabilité et des dividendes, il n’était pas question qu’une rétrocession des avances faites soit exigée du personnel.
Au surplus, la Caisse cantonale genevoise de chômage a effectué deux versements globaux sur le compte du mandataire des anciens employés de la faillie - à savoir un premier versement de 576'358,40 fr. en date du 13 février 2004, puis un second versement (déduction faite de la part des salariés aux charges sociales) de 124'506,85 fr. en date du 14 mai 2004 -, et c’est à CY______ SA que ledit mandataire a viré une première somme de 481'634,83 fr. (soit l’intégralité de ce que cette dernière, dans un premier temps, lui avait indiqué avoir pris en charge) et que, dans les limites des indemnités en cas d’insolvabilité reçues, il lui virerait encore le solde des montants qu’elle avait assumés, une fois la situation clarifiée à ce dernier égard.
Enfin, du fait du versement des indemnités en cas d’insolvabilité, la Caisse cantonale genevoise de chômage a produit à l’Office une prétention d’environ 831'000 fr. sur les quelque 913'000 fr. de productions totales faites pour les anciens employés de la faillie, sans compter sa production de près de 90'000 fr. au titre de la part patronale des cotisations dues pour ces derniers aux assurances sociales. Autrement dit, elle est intervenue à concurrence du 91% desdites créances des travailleurs, si bien que - à suivre la thèse de la Commission de surveillance des créanciers et des membres de cette dernière - les créances résiduelles que les anciens salariés auraient à l’encontre de la faillie seraient d’un montant total d’à peu près 82'000 fr., ce qui représenterait une créance moyenne de moins de 250 fr. pour chacun des 330 anciens salariés de la faillie. D’après l’état de collocation, lesdites prétendues créances résiduelles sont sensiblement inférieures à cette moyenne pour la plupart d’entre eux, et elles ne sont supérieures à cette moyenne, de façon alors assez nette, que pour quelques-uns d’entre eux, probablement d’anciens cadres.
Force est de dire, au regard de ces seules données en réalité pas contestées, que la thèse des avances laissant subsister des créances résiduelles en faveur des anciens employés de la faillie présente un caractère artificiel. En effet, selon cette construction, la garantie convenue de couverture de la perte finale (correspondant en fait aux montants des futurs actes de défaut de biens) était censée être assumée d’abord provisoirement par le biais d’avances notoirement supérieures à ladite perte, couvrant d’emblée l’intégralité des montants réclamés, puis, après versement des indemnités en cas d’insolvabilité et des dividendes dans la faillite, à titre définitif par la renonciation à demander le remboursement du solde aux bénéficiaires des avances, renonciation intégrée à l’octroi même de cette garantie et ainsi d’ores et déjà acquise lors du paiement des avances. Si tel était bien le cas, en voulant n’être d’abord que prêteur d’un montant qu’elle s’engageait pourtant d’ores et déjà à donner à ses emprunteurs, CY______ SA entendait manifestement maintenir une qualité purement formelle de créanciers de la faillie à d’anciens salariés de cette dernière qui n’en seraient plus matériellement, sinon, de façon d’ailleurs pas forcément abusive sous cet angle, dans une première phase pour l’obtention d’indemnités en cas d’insolvabilité.
10.c. A cette première conclusion, provisoire, tirée des grands traits non contestés de cette affaire, s’ajoute que la thèse des avances laissant subsister des créances personnelles des anciens employés de la faillie ne se trouve pas explicitée dans le protocole d’accord.
D’après son texte, ce protocole d’accord comportait clairement l’engagement de CY______ SA de « reprendre au jour de la notification de l’arrêt du Tribunal fédéral prononçant la faillite de la Société G______ SA, l’ensemble des rapports de travail en relation avec l’exploitation de l’Hôtel et la sécurité du complexe immobilier, auxquels était partie la Société G______ SA, aux mêmes conditions sociales et salariales, y compris l’ancienneté » (art. 1 § 1), ainsi que la déclaration que CY______ SA serait « débitrice de tous les arriérés éventuels dus aux salariés visés (…), soit 13ème salaire, jours fériés, jours de vacances à prendre, jours de congé non pris, heures supplémentaires non encore rémunérées ou compensées en temps, arriérés de salaire » (art. 2), déclaration au surplus inconditionnelle, sous la réserve des deux conditions générales assortissant cet accord, dont personne ne prétend qu’elles n’ont pas été remplies et qui n’offrent en elles-mêmes aucun appui à la notion d’avances.
Ce protocole d’accord ne prévoit ni que ces engagements seraient subordonnés à la condition que des indemnités en cas d’insolvabilité soient effectivement versées en faveur des anciens employés de la faillie, ni que les prétentions des anciens salariés de la faillie seraient d’abord avancées à ces derniers pour qu’ils n’aient pas de problème de trésorerie, et il ne situe pas au stade de la délivrance des actes de défaut de biens (auquel des indemnités en cas d’insolvabilité auraient déjà été versées) le moment où CY______ SA deviendrait effectivement débitrice des arriérés dus aux anciens salariés de la faillie. A s’en tenir à une interprétation systématique de ce texte contractuel, on peut même se demander si la seule date qu’il précise, à savoir le « jour de la notification de l’arrêt du Tribunal fédéral » (art. 1 § 1), ne devrait pas être retenue pour l’ensemble des engagements compris dans ce protocole d’accord.
10.d. Il n’est pas vraisemblable que ces paiements ou « avances » ont été effectuées à fin janvier 2004 simplement « par égard pour le personnel », ainsi que M. W______ et M. M. M______ le plaident dans leur mémoire après enquêtes, comme s’il s’agissait d’une prestation supplémentaire fournie par CY______ SA en sus de ses obligations prévues par le protocole d’accord.
Comme l’ont déclaré tant l’administrateur de CY______ SA (M. A. P______ ) que des employés et cadres de la faillie puis de CY______ SA (Mme G______, M. H______ et M. C______), ayant même été, pour deux d’entre eux, membres de la Commission du personnel, c’est bien en exécution du protocole d’accord que CY______ SA a effectué les versements considérés, de même d’ailleurs que la compensation en congés ou, pour les employés quittant leur emploi, en argent du solde des jours de vacances, jours de congé et jours fériés.
La qualification le cas échéant d’avances des versements qui seraient effectués ainsi en exécution dudit protocole était susceptible d’avoir de l’importance, comme l’a souligné M. A. P______ à propos de la comptabilisation des deux tranches versées, en ce sens que les anciens employés de la faillie resteraient créanciers de la faillie après le paiement des prétentions salariales qu’ils devraient produire. Il est dès lors surprenant – mais aussi révélateur (consid. 10.f) - que le protocole d’accord, rédigé et relu par des avocats, n’ait pas réglé explicitement cette question, alors qu’il prévoit des modalités d’exécution dûment préparées sous la forme de modèles de lettres annexées audit protocole pour en faire partie intégrante, à savoir les lettres de démission avec effet immédiat pour cause de faillite de la Société G______ SA et d’engagement de CY______ SA qui seraient respectivement signées et contresignées par le mandataire des salariés de la Société G______ SA au moment de la faillite de cette dernière.
10.e. Dans leurs mémoires après enquêtes, des plaignants ont soutenu que la reprise tant des rapports de travail proprement dits que des arriérés dus au jour de cette reprise prévue par le protocole d’accord avait impliqué que les anciens employés de la faillie n’auraient pas même dû produire de prétentions dans la faillite et qu’ils n’avaient pas la qualité de créanciers lors de la première assemblée des créanciers. Les uns – notamment M. A______ - estiment même que le protocole d’accord ne comportait pas même implicitement de cessions de prétentions en faveur du nouvel employeur, eu égard à l’intérêt que celui-ci avait à une continuation sans accrocs de l’exploitation de l’hôtel et à la bonne affaire que ses détenteurs économiques (à savoir les banques concernées) avaient réalisée en acquérant les murs de l’hôtel à bon compte lors de la vente aux enchères forcée des droits portant sur ce complexe hôtelier.
Dans la mesure où cela est ici pertinent, la Commission de céans exprime le doute que CY______ SA n’ait pas entendu, dès avant la signature du protocole d’accord, récupérer si possible les versements qu’elle ferait aux anciens salariés de la faillie. En effet, comme l’ont déclaré notamment les témoins M. A. P______ et M. M. V______ et comme l’ont affirmé la Commission de surveillance des créanciers et ses membres, le protocole d’accord a été conclu après qu’une reprise pure et simple des créances salariales des employés de la Société G______ SA ait été refusée, à vrai dire par les banques concernées et non, comme l’a déclaré M. M. M______, par les membres du personnel. Cela se trouve confirmé par le fait que le mécanisme de la reprise des rapports de travail a passé, comme prévu par le protocole d’accord, par une démission des salariés de la Société G______ SA avec effet immédiat pour cause de faillite de cette dernière et leur engagement simultané, à partir du 13 janvier 2004, par CY______ SA.
Mme G______ et M. H______ ont également déclaré qu’ils savaient que les prétentions des anciens employés avaient été sinon même seraient produites. Le directeur adjoint de la Caisse cantonale genevoise de chômage a confirmé que M. W______ et M. M. M______ pouvaient lui avoir dit que « les banques n’entendaient pas intervenir à la place de la Société G______ SA en faillite ». Enfin, on ne voit pas que les représentants précités des anciens employés de la faillie auraient accepté que ces derniers doivent produire leurs prétentions s’il y avait eu reprise pure et simple des arriérés qui leur étaient dus, ni que M. W______ aurait envoyé sa lettre par ailleurs révélatrice du 14 janvier 2004 à CY______ SA, faisant mention, en contrepartie des versements que ferait cette dernière, des logiques cessions à due concurrence des droits desdits salariés vis-à-vis de la masse en faillite.
10.f. Le protocole d’accord du 16 octobre 2003 s’avère ainsi éloquent autant par son texte que par ses silences et ses modalités d’exécution.
Dans le contexte de cette affaire, il paraît douteux que les membres du personnel auraient accepté une garantie simplement finale de leur perte. La déclaration que CY______ SA serait « débitrice » des arriérés qui leur seraient dus était propre à les rassurer, objectif qu’il fallait atteindre, ainsi que l’a déclaré M. A. P______ . La présentation ultérieure de cette clause, soit en fait plus généralement de cet aspect de l’accord passé, sous la forme d’une garantie de découvert final combinée à un versement d’avances était en revanche plus conforme à la volonté réelle des signataires dudit protocole d’accord, en tant qu’elle ne compromettait pas l’obtention des indemnités en cas d’insolvabilité, à laquelle tenaient les banques en question et leurs sociétés concernées, surtout si ni la teneur de cette clause ni le versement effectif de l’intégralité des prétentions produites n’étaient pas explicitement portées à la connaissance de la Caisse cantonale genevoise de chômage.
Est également révélateur, pour déterminer la portée effective du protocole d’accord, que M. W______ a écrit le 14 janvier 2004 à CY______ SA, sans adresser de copie de ce courrier à l’Office, non seulement que cette Société avait « garanti le paiement intégral de toutes (les) prétentions (des anciens salariés) vis-à-vis de leur ancien employeur, respectivement sa masse en faillite, pour tout montant non couvert par l’assurance insolvabilité », mais encore qu’en « contrepartie d’éventuels versements de (sa) part en exécution de cette garantie, (ses) mandants (s’engageaient) à (lui) céder, à due concurrence, leurs droits vis-à-vis de la masse en faillite » de la Société G______ SA, et qu’une « cession en bonne et due forme (interviendrait) à l’occasion de tout paiement effectué en exécution de cette garantie ». Sont aussi révélatrices sa déclaration, lors de son interrogatoire, que CY______ SA « aurait pu ou dû, voire pourrait encore se faire céder ces prétentions et les produire dans la faillite de la Société G______ SA », de même que les déclarations d’M. A. P______ , lors de son audition, qu’il ignorait pourquoi les cessions en question n’avaient pas été signées mais qu’en définitive il n’y avait plus lieu à cession dès lors qu’il y avait eu remboursement des « avances » consenties. Or, une cession avait de sens surtout pour le découvert que laisserait le versement des indemnités en cas d’insolvabilité, dès lors que pour ces dernières, la Caisse cantonale genevoise de chômage serait légalement subrogée aux droits des anciens employés de la faillie ayant dû produire dans la faillite.
Comme il ne faut pas s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO), mais, le cas échéant, faire prévaloir la convention correspondant à la réelle et commune intention des parties, qualités que n’avaient pas les membres du personnel eux-mêmes (CR CO I - Bénédict Winiger, ad art. 18 n° 90), il y a lieu de retenir, en l’espèce, que la volonté effective des parties a été qu’au-delà de l’obtention des indemnités en cas d’insolvabilité, CY______ SA aurait payé - et pas ou plus simplement avancé - le découvert que laisseraient lesdites indemnités, mais qu’elle serait en réalité cessionnaire des prétentions résiduelles ainsi payées des anciens employés de la faillie, qui ne seraient plus créanciers personnellement de la faillie. C’est d’autant plus vrai que lesdites prétentions résiduelles au demeurant modestes seraient constituées pour l’essentiel de jours de vacances, jours de congé et jours fériés d’ores et déjà repris par CY______ SA (sous la forme de leur report sur le compteur ordinaire desdits jours auprès du nouvel employeur puis même, assez rapidement, de leur utilisation ou leur paiement), et que c’est le souhait de CY______ SA d’en obtenir la prise en charge par la Caisse cantonale genevoise de chômage qui justifiait que ces prétentions-là soient comptées à double, c’est-à-dire à la fois produites dans la faillite et auprès de ladite Caisse et enregistrées par le nouvel employeur.
La comparaison faite dans ce contexte avec les arrangements passés avec les fournisseurs de l’hôtel, qui ont été invités à signer des cessions de créances, n’est pas pertinente, parce qu’il n’était pas envisageable d’obtenir la prise en charge de ces factures par le biais des indemnités en cas d’insolvabilité et qu’il n’y avait pas à leur propos d’accord global impliquant une telle cession. Si des cessions des prétentions des anciens employés de la faillie n’ont pas été signées formellement à la suite des « avances » effectuées par CY______ SA et si cette dernière n’a pas déclaré cette cession à l’Office, c’est certainement par crainte d’une remise en question de l’octroi des indemnités en cas d’insolvabilité. C’est le lieu de noter que cette crainte n’était pas forcément fondée dans la mesure où le versement de telles indemnités n’apparaît pas incompatible avec une reprise par un nouvel employeur des rapports de travail et d’arriérés qui resteraient encore dus après versement des indemnités en cas d’insolvabilité, une interprétation contraire revenant à placer un repreneur potentiel devant l’alternative du tout ou rien, avec le risque qu’il choisisse alors de renoncer à toute reprise.
Il faut noter aussi qu’eu égard aux tensions s’étant développées entre la Commission de surveillance des créanciers et l’Office, le poids des voix des représentants des anciens employés de la faillie et, à une assemblée des créanciers, desdits anciens salariés eux-mêmes représentés par M. W______ peut avoir été ressenti comme un atout auquel des cessions de créances formelles aurait commandé de renoncer.
11.a. L’analyse confirme donc l’impression se dégageant déjà des grands traits de cette affaire (consid. 10.b), à savoir qu’à tout le moins au-delà du versement des indemnités en cas d’insolvabilité et de l’épuisement des soldes de jours de vacances, jours de congé et jours fériés des anciens employés de la faillie, ces deniers n’avaient en réalité plus matériellement la qualité de créanciers.
Ainsi, à l’insu de l’Office, qui n’a certes pas fait montre de la diligence qui lui aurait permis de déceler ce que les membres très actifs de la Commission de surveillance des créanciers n’ont pas eu la transparence de lui signaler avant même le dépôt de l’état de collocation, les anciens salariés de la faillie n’avaient qu’une qualité de pseudo-créanciers purement formelle a fortiori lors de l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005. Cette situation n’est pas dépourvue de gravité.
11.b. L’application du principe du vote par tête (consid. 3.f) pose ici problème au regard des circonstances spécifiques de cette affaire (consid. 9.b in fine).
En effet, les pseudo-créanciers considérés sont si nombreux, par rapport aux autres créanciers de la faillie, qu’ils disposent d’une majorité écrasante à l’assemblée des créanciers.
Ils s’y trouvent par ailleurs représentés par une seule et même personne, soit par M. W______, si bien qu’ils y votent « comme un seul homme » et qu’ainsi leur écrasante majorité s’exerce de façon automatique.
C’est un fait, par ailleurs, que la plupart desdits pseudo-créanciers ignorent qu’ils ont cette qualité, ou alors, s’agissant de ceux qui seraient conscients de l’avoir, qu’ils ne s’estiment plus créanciers de la faillie, à tout le moins économiquement parlé. Même si on ne saurait attendre des anciens salariés de la faillie qu’ils puissent expliquer dans le détail les tenants et aboutissants du protocole d’accord (raison pour laquelle la Commission de céans a renoncé à procéder à l’audition de quelques-uns d’entre eux, convoqués initialement à cette fin), c’est tout de même symptomatique que des cadres comme Mme G______ et M. H______ ont déclaré à la Commission de céans n’avoir plus de créances à l’encontre de la faillie, de même que M. C______. M. H______ - directeur financier de CY______ SA après l’avoir été de la faillie pour l’exploitation de l’hôtel, faut-il rappeler - a même précisé, parlant des jours de vacances, jours de congé et jours fériés mis en avant par les membres de la Commission de surveillance des créanciers pour justifier leur position, que pour les employés, l’année 2004 commençait le 1er janvier « comme si de rien n’était », la garantie qu’ils ne subissent aucune perte également à ces titres impliquant que « les compteurs de ces jours (…) continuent à tourner comme si de rien n’était », et il a indiqué que s’il savait qu’une production avait été faite pour lui dans la faillite de la Société G______ SA, il ne se considérait plus comme créancier de la faillie depuis qu’il avait été désintéressé intégralement, ajoutant que « sa créance avait été produite et était maintenue à l’état de collocation afin que CY______ SA puisse récupérer son avance ».
Au surplus, les montants des prétentions résiduelles inscrits à l’état de collocation pour chacun des anciens employés de la faillie sont dérisoires en comparaison non seulement d’autres créances colloquées, mais aussi des prétentions produites pour lesdits salariés, le 91% de ces dernières ayant été prises en charge par la Caisse cantonale genevoise de chômage (consid. 10.b).
Enfin, cette dernière remarque doit même être corrigée par le constat que les prétentions résiduelles considérées sont même excessives, en tant qu’elles sont inscrites en faveur des anciens employés de la faillie personnellement, dans la mesure où elles sont constituées en bonne partie de la conversion en francs de soldes de jours de vacances, jours de congé et jours fériés qui ont été compensés intégralement en congés ou en argent.
11.c. La Commission de céans retiendra en conséquence que l’expression des voix desdits pseudo-créanciers ou leur prise en compte selon le principe du vote par tête doivent être qualifiées ici de manifestement abusives.
Cet abus manifeste de droit doit être corrigé par une pondération du nombre de voix attribuées aux anciens employés de la faillie lors de l’assemblée extraordinaire du 18 mars 2005. Compte tenu des circonstances susrappelées, cette pondération doit même être drastique, seule une voix peut être comptée pour l’ensemble des 330 anciens salariés de la faillie que représente M. W______. Cette solution est celle qui, au mieux, aurait prévalu si, conformément à la portée effective du protocole d’accord (consid. 10.f et 11.a), les prétentions produites par les anciens employés de la faillie avaient été considérées comme cédées à CY______ SA à tout le moins après le versement des indemnités en cas d’insolvabilité.
11.d. Il s’ensuit que les décisions attaquées par la seconde série de plaintes ne peuvent s’appuyer sur les 337 voix comptées, mais seulement sur huit voix.
Ces décisions ne peuvent donc être tenues pour prises, dès lors que le principe même de la nomination d’une administration spéciale s’est heurté à dix oppositions lors de l’assemblée des créanciers considérée.
La Commission de céans annulera donc ces trois décisions.
12.a. Si les huit plaintes A/745/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/747/2005 de la Fiduciaire F______ SA, A/748/2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de la N______ SA, A/753/2005 d’I______ SA et A/787/2005 de M. A______ sont donc bien fondées à cet égard, il n’y a lieu d’admettre que partiellement celles d’entre elles qui comportent des conclusions dépassant cet objet et qui sont mal fondées au regard de ces conclusions supplémentaires.
12.b. Il n’y a en effet pas lieu d’interdire la convocation de toute nouvelle assemblée des créanciers de la faillie tant que « la situation du personnel n’est pas définitivement clarifiée eu égard au protocole d’accord signé le 16 octobre 2003 », comme le demandent les plaintes A/748/2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de N______ SA et A/753/2005 d’I______ SA.
En effet, la clarification définitive de la situation, le cas échéant avec force de chose jugée, devrait ou pourrait venir du juge ordinaire, au terme de procès en contestation d’un éventuel nouvel état de collocation qui serait déposé par l’Office (consid. 9.b), procès qui prendraient au surplus du temps.
De plus, la présente décision est axée sur les décisions contestées.
Enfin, il subsiste le cas échéant la solution retenue ici d’une pondération des voix qu’exprimeraient les anciens employés de la faillie (consid. 11.c).
12.c. Il ne se justifie pas non plus de révoquer tous les membres de la Commission de surveillance des créanciers de la faillie, comme le demande la plainte A/745/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA.
Non seulement, cette conclusion n’est pas fondée, en l’état, concernant en tout cas trois des cinq membres de ladite Commission, à savoir M. J______, M. M______ et M. T______ (consid. 6 et 7). Mais encore la désignation comme membre de cette Commission de M. W______ et M. M. M______ lors de la première assemblée des créanciers n’est-elle pas affectée d’un vice devant être qualifié de motif originaire de nullité (consid. 9.a). Dans ces circonstances, une révocation de ces deux commissaires ne saurait être prononcée, s’il y a lieu, en statuant sur les présentes plaintes, du cadre desquelles la conclusion considérée apparaît ainsi exorbitante.
13.a. Comme cela a déjà été relevé (consid. 3.e), la Commission de céans est compétente pour se prononcer sur l’opportunité de la nomination d’une administration spéciale, que cette dernière soit désignée par la première ou la deuxième assemblée des créanciers ou par une assemblée extraordinaire des créanciers.
Le fait que, le cas échéant, il serait opportun qu’une administration spéciale soit nommée pour liquider la faillite de la Société G______ SA ne permettrait pas de faire abstraction de l’abus manifeste de droit que la Commission de céans retient en l’espèce. Il est néanmoins utile de s’interroger sur l’opportunité d’une telle nomination, au demeurant bien moins pour l’avenir qu’à ce jour en rapport avec les décisions prises à ce propos le 18 mars 2005.
Pour l’avenir, il n’est pas contestable que la deuxième assemblée des créanciers devra se prononcer sur le maintien de l’Office dans ses fonctions d’administration ordinaire ou sur la nomination d’une administration spéciale, de même d’ailleurs que sur le maintien dans leurs fonctions des membres de la Commission de surveillance des créanciers, soit sur le principe du maintien d’une telle Commission, dans l’affirmative sur la composition de la Commission et sur la désignation des membres devant y siéger. C’est là une prérogative légale de la deuxième assemblée des créanciers (art. 253 al. 2 LP). Et il n’est pas possible de se prononcer par anticipation sur l’opportunité d’une éventuelle nomination d’une administration spéciale que déciderait la deuxième assemblée des créanciers.
13.b. En l’espèce, c’est le principe même de la nomination d’une administration spéciale qui interpelle à ce jour, de même d’ailleurs que, à certains égards, lors de l’assemblée extraordinaire des créanciers du 18 mars 2005.
Sous l’angle de l’opportunité, il n’y aurait a priori rien à objecter aux décisions prises à cette occasion-ci en ce qui concerne le fait que l’administration spéciale considérée devait comporter trois membres et que ceux-ci soient les avocats M. R______ et M. J. T______ et l’expert comptable M. G______ représentant la fiduciaire I______, sous réserve, pour des motifs de coûts, que leur domicile à l’extérieur du canton ne les empêche pas de mener eux-mêmes les procès devant les juridictions genevoises ni ne les incite à mandater des avocats sur place.
13.c. L’interrogation sur l’opportunité de la décision de principe prise le 18 mars 2005 de nommer une administration spéciale se pose déjà au regard des circonstances faisant qu’elle a constitué un exercice manifestement abusif d’un droit, qui ne peut être protégé.
Il n’est en effet pas sain qu’une administration spéciale soit ainsi imposée grâce à une majorité automatique écrasante de pseudo-créanciers qui n’ont cette qualité que formellement et même fictivement. Le raisonnement que la Commission de céans a suivi pour conclure à l’exercice d’un abus manifeste de droit vaut aussi sous l’angle d’une appréciation en opportunité de cette décision.
13.d. De plus, à ce jour, il apparaît que la décision de principe de nommer une administration spéciale pour liquider la faillite serait plus opportunément du ressort de la deuxième assemblée des créanciers que l’Office va devoir convoquer sans plus tarder.
Un renvoi de la question à la deuxième assemblée des créanciers se justifie aussi, dans la perspective de la tenue d’une telle assemblée, maintenant que l’instruction des présentes causes a démontré le caractère purement formel et même fictif de la qualité de pseudo-créanciers des anciens employés de la faillie et que la présente décision retient, au regard des circonstances renforçant le déficit de légitimité qui en résulte, que le droit ne permet pas de faire simplement jouer une telle majorité automatique. Certes, en cas de dépôt d’un nouvel état de collocation ne retenant plus que les 330 anciens employés de la faillie seraient personnellement créanciers de cette dernière à concurrence de leurs modestes créances résiduelles individuelles, mais que, par exemple, lesdites prétentions seraient reconnues de façon cumulée en faveur de CY______ SA ou son ayant cause, il n’est assurément pas acquis qu’aucune contestation de l’état de collocation ne naîtrait à ce sujet et qu’en conséquence les anciens employés de la faillie ne devraient être admis à la deuxième assemblée des créanciers et ne pourraient y être représentés par M. W______. Il n’empêche que, sauf circonstances nouvelles éclairant différemment les données du problème, la présente décision fourbiraient probablement les armes de plaignants potentiels si, d’une façon ou d’une autre, la décision de nommer une administration spéciale était affectée du même vice d’avoir été prise grâce à une majorité automatique des voix desdits pseudo-créanciers.
La deuxième assemblée des créanciers sera par ailleurs plus au clair sur les démarches restant à effectuer pour la liquidation de cette faillite, après que l’Office aura déposé l’inventaire que, dans son mémoire après enquêtes, il indique être prêt à déposer, que le coût probable de la liquidation sera mieux défini et que les perspectives d’une révocation de faillite, évoquées par l’Office dans son écriture précitée, relèveront le cas échéant moins de conjectures que d’une démonstration.
Il faut encore préciser que d’ici là, la Commission de céans aura sans doute pu statuer sur la plainte A/3495/2005 de Banque Z______ et de l’UBS SA portant sur l’avance de frais que l’Office a requise pour continuer la liquidation de cette faillite sans requérir du Tribunal de première instance la suspension faute d’actif, avant de retirer cette décision a priori de façon quelque peu étonnante, voire aussi sur la plainte A/1293/2005 formée par la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______ SA en faillite contre l’administration de cette faillite pour un prétendu refus de poursuivre la liquidation de la faillite, respectivement de coopérer avec la Commission de surveillance des créanciers de cette faillite. C’est le lieu de noter que l’instruction des présentes causes contribuait à l’instruction de ces deux autres plaintes, et qu’il était opportun de statuer d’abord sur les présentes causes, tant il est évident que la problématique que ces dernières soulèvent pèse négativement sur les relations entre la Commission de surveillance des créanciers et l’Office en charge de l’administration ordinaire de cette faillite.
Enfin, il y a lieu de souligner qu’à plusieurs reprises au cours de l’instruction des présentes causes, la Commission de céans, par son juge rapporteur, a répété que l’octroi de l’effet suspensif à la seconde série de plaintes, dirigées contre la nomination d’une administration spéciale, avait eu et continuait à avoir pour conséquence que l’Office restait responsable du diligent avancement de la liquidation de cette faillite.
13.e. Ainsi, à titre superfétatoire, la Commission de céans estime que l’annulation des décisions prises le 18 mars 2005 par l’assemblée extraordinaire des créanciers se justifie à ce jour aussi pour des motifs d’opportunité.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevables les plaintes A/535/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/538/2005 de l’Agence P______ SA, A/540/2005 de N______ SA, A/541/2005 de la Compagnie N______ SA, A/542/2005 d’O______ SA et A/543/2005 d’I______ SA, formées le 4 mars 2005 (le 7 mars s’agissant de la plainte A/535/2005), contre la convocation pour le 18 mars 2005, dans la faillite de la Société G______ SA, d’une assemblée des créanciers ayant pour objet la nomination d’une administration spéciale.
Déclare recevables les plaintes A/745/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/747/2005 de la Fiduciaire F______ SA, A/748/2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de la N______ SA, A/753/2005 d’I______ SA et A/787/2005 de M. A______, toutes formées le 23 mars 2005, contre les décisions prises le 18 mars 2005 par l’assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite - à savoir la décision de principe de nommer une administration spéciale, la décision de nommer une administration spéciale de trois membres et la nomination comme administrateurs spéciaux de M. R______, M. J. T______ et M. G______ représentant la fiduciaire I______.
Confirme la jonction de ces quatorze plaintes en une même procédure.
Au fond :
Rejette les plaintes A/535/2005 de la Société d’exploitation G_______ SA, A/538/2005 de l’Agence P______ SA, A/540/2005 de N______ SA, A/541/2005 de la Compagnie N______ SA, A/542/2005 d’O______ SA et A/543/2005 d’I______ SA.
Admet les plaintes A/747/2005 de la Fiduciaire F______ SA et A/787/2005 de M. A______.
Rejette les plaintes A/748/2005 de la Compagnie N______ SA, A/750/2005 de l’Agence P______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de la N______ SA, A/753/2005 d’I______ SA dans la mesure où elles concluent à ce qu’interdiction soit faite de convoquer toute nouvelle assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite tant que « la situation du personnel n’est pas définitivement clarifiée eu égard au protocole d’accord signé le 16 octobre 2003 », mais les admet pour le surplus.
Rejette la plainte A/745/2005 de la Société d’exploitation G______ SA dans la mesure où elle conclut à la révocation des membres de la Commission de surveillance des créanciers de la Société G______, mais l’admet pour le surplus.
Annule les décisions prises le 18 mars 2005 par l’assemblée des créanciers de la Société G______ SA en faillite, à savoir la décision de principe de nommer une administration spéciale, la décision de nommer une administration spéciale de trois membres et la nomination comme administrateurs spéciaux de M. R______, M. J. T______ et M. G______ représentant la fiduciaire I______.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; MM. Didier BROSSET et Christian CHAVAZ, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Le président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le