DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN PLENUM
DU JEUDI 6 MAI 2004
Cause A/445/2004, demande présentée le 2 mars 2004 par l’Office des poursuites, relative à la réalisation de la part sociale de M. G______ dans la G______ Sàrl, saisie dans le cadre de la poursuite n° 99 xxxx44 K de R______ SA.
Décision communiquée à :
1227 Carouge
1219 Châtelaine
1205 Genève
EN FAIT
A. M. G______ et M. P______ sont associés de la société G______ Sàrl pour une part de 10'000 fr. chacun.
Dans le cadre de la poursuite n° 99 xxxx44 K requise par R______ SA à l’encontre de M. G______, l’Office des poursuites (ci-après : l’Office) a saisi, le 13 octobre 1999, la part sociale détenue par M. G______ en sa qualité d’associé de G______ Sàrl.
Le 6 janvier 2000, R______ SA a requis la vente de la part sociale susmentionnée.
Par un courrier du 16 octobre 2001, l’Office a informé la créancière que M. G______ avait donné son accord pour la vente de sa part sociale à M. P______, au prix de 10'000 fr. Il était convenu que M. P______ verse dix mensualités de 1'000 fr., dont la première au 31 octobre 2001 au plus tard.
En date du 28 mars 2002, l’Office a informé R______ SA que M. P______ avait versé deux mensualités. Le 21 juin 2002, M. P______ a effectué un nouveau versement de 1'000 fr. en mains de l’Office.
Par un courrier du 3 septembre 2002, l’Office a invité M. P______ à tenir ses engagements et verser le solde du prix de vente. Par courriers des 23 janvier et 24 juin 2003, R______ SA a relancé l’Office.
En date du 8 juillet 2003, l’Office a informé la créancière que malgré trois rappels, M. P______ n’avait effectué aucun autre versement.
Par un courrier du même jour, l’Office a invité une nouvelle fois M. P______ à tenir ses engagements.
B. Par acte du 12 février 2004, R______ SA a formé plainte pour retard injustifié (plainte A/250/2004). Elle a reproché en substance à l’Office de ne pas avoir procédé à la vente de la part sociale saisie.
Le 2 mars 2004, en parallèle au dépôt de son rapport sur cette plainte, l’Office, constatant l’échec des pourparlers, a transmis le dossier de la poursuite à la Commission de céans, en application de l’art. 10 OPC, pour que cette dernière décide du mode de liquidation de la part sociale saisie. l’Office a notamment rappelé la chronologie des faits. Dans son rapport sur la plainte, l’Office a indiqué détenir à ce jour un montant de 3'000 fr. correspondant aux trois mensualités de 1'000 fr. versées par M. P______ ; il a également précisé ne pas avoir rédigé de procès-verbal de vente de gré à gré, dès lors qu’il était convenu que ledit procès-verbal ne serait établi qu’après versement complet du prix de vente.
C. Par une décision du 18 mars 2004 (DCSO/148/04), la Commission de céans a constaté que l’Office avait tardé de façon injustifiée à traiter ce dossier, a donné acte à l’Office qu’il avait fini par transmettre le dossier à l’autorité de surveillance, en exécution de son obligation, a dit que la plainte A/250/2004 était devenue sans objet en cours de procédure, et a donné acte à R______ SA que la conclusion de sa plainte A/250/2004 tendant à la prise des mesures nécessaires à la réalisation de la part de communauté de M. G______, enregistrée sous le n° de cause A/3445/2004 serait traitée par la Commission de céans siégeant en séance plénière.
D. Par une lettre signature du 15 mars 2004, la Commission de céans avait convoqué M. G______, M. P______, G______ Sàrl, R______ SA et l’Office à une audience de comparution personnelle fixée au 29 mars 2004. La convocation adressée à M. G______ est revenue en retour avec la mention « Parti sans laisser d’adresse », sans que pour autant un changement d’adresse n’ait été communiqué à l’Office cantonal de la population ou à l’Office des poursuites.
M. P______ ne s’est pas non plus présenté à l’audience, sans excuser son absence, sinon par l’allégation d’un mauvais état de santé lors d’un contact pris alors téléphoniquement avec lui, au cours duquel il a confirmé avoir bien reçu la convocation et a indiqué n’avoir à son souvenir rien signé dans le cadre de cette affaire.
Lors de cette audience, la représentante de l’Office a versé au dossier une copie de la confirmation, transmise par la G______ Sàrl, de l’accord de M. P______ de reprendre cette part au prix de 10'000 fr., payable en dix mensualités de 1'000 fr. à partir du 31 juillet 2001, de l’accord de M. G______, du 31 août 2001, relatif à la vente de sa part dans la G______ Sàrl à M. P______ pour le prix précité, ainsi que des bulletins de versement au moyen desquels M. P______ s’est acquitté de trois mensualités de 1'000 fr. respectivement les 7 novembre 2001, 27 décembre 2001 et 12 juin 2002, bulletins que l’Office avait adressés, avec sept autres, à la G______ Sàrl le 16 octobre 2001 à l’intention de M. P______ en confirmation de l’accord intervenu et qui mentionnaient le débiteur M. G______ et le numéro de compte du dossier concerné.
R______ SA, assisté de F______ SA, a demandé que l’Office soit invité à recouvrer les 7'000 fr. non encore versés par M. P______ et lui verse les 3'000 fr. déjà encaissés dans la poursuite considérée.
E. Par une lettre signature du 29 mars 2004, la Commission de céans a envoyé une copie du procès-verbal de cette audience à M. P______, en lui impartissant un unique délai au 16 avril 2004 pour lui communiquer, par écrit, son éventuelle détermination sur cette affaire. M. P______ a reçu ce courrier, mais n’y a donné aucune suite.
EN DROIT
1.a. La réalisation des droits patrimoniaux saisis dans le cadre d’une poursuite est régie par les art. 122 ss LP. Elle s’opère selon des modes différents selon le type de droits patrimoniaux dont il s’agit. Au chapitre de la réalisation des « meubles et des créances », par opposition à celle des immeubles (Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 27 n° 1 ss), la LP prévoit le mode ordinaire des enchères publiques (art. 125 ss LP), le mode de la vente de gré à gré, qui n’est possible qu’à certaines conditions (art. 130 LP ; art. 7 LaLP), et, lorsque la saisie a porté sur une créance, le mode de la vente (aux enchères publiques ou de gré à gré) de la créance ou, en guise d’alternatives, les modes particuliers de la dation en paiement ou de la remise à l’encaissement (art. 131 LP ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 115, 129 ss et 164 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 27 n° 23 ss et 40 ss). A l’égard d’autres droits patrimoniaux, elle prévoit des procédures spéciales de réalisation (Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 27 n° 64).
En effet, selon l’art. 132 al. 1 LP, lorsqu’il s’agit de biens non spécifiés aux articles précédents, tels qu’un usufruit, une part dans une succession indivise, dans une société ou dans une autre communauté, le préposé demande à l’autorité de surveillance de fixer le mode de réalisation. La même règle est valable pour la réalisation des inventions, des titres de protection des variétés, des dessins et modèles industriels, des marques de fabrique et de commerce et des droits d’auteur (art. 132 al. 2 LP). Dans ces cas, après avoir consulté les intéressés, l’autorité peut ordonner la vente aux enchères, confier la réalisation à un gérant ou prendre toute autre mesure (art. 132 al. 3 LP).
1.b. Le droit patrimonial à réaliser en l’espèce est la part d’un associé dans une société à responsabilité limitée. Aussi faut-il déterminer si une telle part est au nombre des droits patrimoniaux visés par l’art. 132 al. 1 LP, autrement dit des « biens non spécifiés aux articles précédents ».
La réponse à donner à cette question influe sur la compétence de la Commission de céans pour connaître de la présente demande, sur la procédure à suivre par l’Office et la Commission de céans pour traiter de tels cas, ainsi que sur les mesures susceptibles d’être ordonnées pour liquider de telles parts sociales.
2.a. La règle de subsidiarité que comporte l’art. 132 al. 1 LP ne suffit à définir le champ d’application de cette norme, au demeurant négativement, guère qu’à l’égard de droits patrimoniaux traités avec suffisamment de précision par les dispositions qui la précèdent, comme les objets en métaux précieux (art. 128 LP), les valeurs ou tous autres objets cotés au marché ou à la bourse (art. 130 ch. 2 LP) ou les créances non cotées à la bourse ou au marché (art. 131 LP ; ATF 120 III 131 consid. 2).
Ce sont en fait surtout les exemples qu’énumère l’art. 132 al. 1 LP qui servent à éclairer la portée de cette disposition, à savoir un usufruit, une part dans une succession indivise, dans une indivision de famille, dans une société ou dans une autre communauté, en plus des cas précisés à l’al. 2 de cette disposition.
Au surplus, pour les parts de communauté, une ordonnance du Tribunal fédéral - l’OPC - apporte des précisions touchant au champ d’application de l’art. 132 al. 1 LP (consid. 2.b).
Enfin, la ratio legis de l’art. 132 LP fournit des éléments d’interprétation complémentaires pour délimiter le champ d’application de cette disposition. Comme l’expriment d’ailleurs les versions allemande et italienne de l’art. 132 al. 1 LP, il s’agit de suivre des procédures particulières pour la réalisation des droits patrimoniaux d’une autre nature (« Vermögensbestandteile anderer Art », « beni d’altra specie ») que les biens meubles ou les créances ordinaires, soit des droits patrimoniaux dont la nature spéciale appelle une prise en compte attentive des différents intérêts en présence, notamment par la consultation des intéressés, dont les avis ne lient cependant pas l’autorité de surveillance, qui doit veiller à ce que la réalisation produise le meilleur résultat possible (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 132 n° 10, 16, 29, 51). Les cas visés par cette disposition sont ceux dans lesquels les éléments patrimoniaux à réaliser s’entremêlent à ceux d’autres personnes que le débiteur, au point qu’il est difficile de considérer ces éléments isolément et de les traiter sans tenir compte des intérêts de ces tiers en plus de ceux des parties (Hans Fritzsche / Hans Ulrich Walder-Bohner, SchK I, § 23 n° 59, § 30 n° 29 ss ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, SchKG, 4ème éd. 1997, ad art. 132 n° 10). Il s’agit le plus souvent d’éléments patrimoniaux non transmissibles ou difficilement transmissibles (ATF 120 III 131 consid. 2).
2.b. Venant préciser à cet égard l’art. 132 al. 1 LP, qui cite simplement les parts « dans une société ou une autre communauté », l’art. 1 OPC mentionne les « droits du débiteur (…) dans une société en nom collectif, dans une société en commandite ou dans une communauté analogue » (al. 1), de même que « dans une société simple, lorsque le contrat de société ne prévoit pas expressément que les biens sociaux sont la copropriété des associés » (al. 2).
La société à responsabilité limitée ne figure pas dans cette énumération. Des auteurs ne la citent pas non plus en commentant l’art. 132 LP (Hans Fritzsche / Hans Ulrich Walder-Bohner, SchK I, § 23 n° 61 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 27 n° 64, qui parlent des sociétés de personnes que sont la société simple, la société en nom collectif et la société en commandite, mais citent dans ce contexte l’ATF 93 III 116, relatif à la réalisation d’une part dans une société civile immobilière française et dans lequel le Tribunal fédéral indique, au consid. 1 in initio, que, selon l’art. 132 al. 1 LP, l’autorité de surveillance fixe le mode de réalisation d’une part « dans une société » ; Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, SchKG, 4ème éd. 1997, ad art.. 132 n° 2 et 9 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 132 n° 13, 24 ss et 38 ss).
En revanche, dans l’édition de poche de la LP de Carl Jaeger / Lutz Krauskopf-Peneveyre (13ème édition annotée par Walter A. Stoffel, 1997), une référence est insérée, à l’art. 132 al. 1 LP, à des dispositions du code des obligations non seulement sur la société en nom collectif (art. 571 CO) et la société en commandite (art. 613 et 615 ss CO), mais aussi sur la société à responsabilité limitée (art. 793 s. CO). De son côté, Magdalena Rutz (SchKG II, ad art. 132 n° 2 et n° 50 à 54) indique que l’OPC ne s’applique qu’à des parts de communauté de personnes (« Anteile an Personengemeinschaften »), et non à celles de personnes morales, en mentionnant l’opinion contraire de commentateurs du code des obligations, pour l’un au titre à ses yeux contestable de « communauté analogue » au sens de l’art. 1 al. 1 OPC. Elle se prononce cependant en faveur d’une application analogique de l’OPC à la réalisation de parts de sociétés à responsabilité limitée, eu égard aux similitudes des situations caractérisant, en fait et en droit, l’exécution forcée dirigée contre des associés de sociétés à responsabilité limitée, d’une part, et de sociétés en nom collectif et de sociétés en commandite, d’autre part, à la condition qu’il soit tenu compte des particularités du droit de la société à responsabilité limitée en ce qui concerne les compétences de l’autorité de surveillance.
2.c. Dans la classification des sociétés, la société à responsabilité limitée est une forme de société mixte, qui combine les caractéristiques des catégories de base que sont les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux ; elle mélange les caractères de la société en nom collectif et de la société anonyme, de façon plus ou moins accentuée selon les cas (Roland Ruedin, Droit des sociétés, Berne 1999, n° 632 s. et 849 ss ; Herbert Wohlmann, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in Schweizerisches Privatrecht, VIII/2, 1982, p. 320 ss). Elle est conçue pour l’exploitation d’entreprises commerciales de petite à moyenne taille, nécessitant des capitaux d’une certaine importance et impliquant des risques moyens (art. 772 ss CO). Ses associés sont peu nombreux et identifiés ; ils s’investissent personnellement dans ses activités (art. 811 al. 1 CO) et assument une responsabilité personnelle limitée pour les dettes sociales (art. 802 al. 1 CO). Ils sont liés par des rapports de confiance étroits ; la transmissibilité du sociétariat est limitée (art. 791 CO).
Comme pour d’autres formes de sociétés, l’exécution forcée contre un associé d’une société à responsabilité limitée n’entraîne pas ipso jure la dissolution de cette dernière, qui a la personnalité juridique, mais l’administration de la faillite ou le créancier poursuivant peut demander sa dissolution, qu’elle peut cependant éviter en désintéressant la masse en faillite ou le créancier poursuivant (art. 793 s. CO ; Roland Ruedin, op. cit., n° 1910). Le créancier poursuivant d’un associé d’une société à responsabilité limitée qui en a fait saisir la part peut en effet demander la dissolution de la société après un avertissement donné au moins six mois à l’avance (art. 793 al. 1 CO). Mais la dénonciation n’entraîne pas la dissolution et la liquidation de la société dans un certain nombre de cas, s’ils se produisent avant l’inscription de la dissolution, en particulier lorsque la part de l’associé poursuivi est reprise, avec le consentement de tous les associés, de l’Office des poursuites, par un autre associé ou un tiers (art. 794 al. 1 ch. 3 CO).
L’applicabilité de ces dispositions est compatible avec une application analogique, donc indirecte et modulée, de l’OPC, dans la mesure où elles ont des traits communs avec celles qui régissent la société en nom collectif (cf. art. 570 ss CO) et la société en commandite (art. 615 ss CO), expressément visées par l’OPC. Contrairement à ce que H. Janggen / H. Becker paraissent dire à ce sujet (Commentaire bernois, 1939, ad art. 793 CO n° 1), la réglementation figurant aux art. 793 s. CO n’est pas exhaustive, en particulier pas exclusive de toute applicabilité de l’OPC. Les dispositions spécifiques du code des obligations l’emportent évidemment sur celles de l’OPC qui seraient contraires à elles. Aussi l’OPC ne peut-elle s’appliquer par analogie à la réalisation de parts d’une société à responsabilité limitée guère qu’en tant qu’elle institue une procédure, autrement dit agence les étapes et mécanismes propres à mettre en œuvre adéquatement les normes précitées de droit matériel que le code des obligations contient à propos de l’exécution forcée dirigée contre un associé d’une telle société, à l’exclusion de ses autres dispositions qui fixent les modes de réalisation de parts de communauté, de façon d’ailleurs plus étroite que ne le laisse penser l’art. 132 al. 3 LP, aux termes duquel l’autorité de surveillance « peut ordonner la vente aux enchères, confier la réalisation à un gérant ou prendre toute autre mesure » (art. 10 al. 2 OPC ; ATF 93 III 116 consid. 1 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 132 n° 52 et 61).
Au surplus, dans cette mesure, une application analogique de l’OPC se justifie par les liens étroits censés unir les associés d’une société à responsabilité limitée et par les limitations légales apportées à la transmissibilité des parts sociales d’une telle société (consid. 2.c in initio). La situation en vue de laquelle le législateur a institué une procédure spéciale (art. 132 LP et OPC) se trouve en effet souvent réalisée dans l’hypothèse de la saisie de la part d’un associé dans une société à responsabilité limitée (consid. 2.a in fine). Il importe alors que les intérêts en présence soient bien pris en compte, grâce au suivi d’une procédure adéquate, qu’il n’y a pas lieu d’inventer dès lors qu’elle est prévue par l’OPC pour des situations analogues (Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 132 n° 50 ; Marc Amstutz, Commentaire bâlois, 2002, ad art. 793 CO n° 3 ; consid. 3).
2.d. Une application analogique d’à tout le moins les normes procédurales de l’OPC doit d’autant plus être retenue lorsque, comme en l’espèce, la société considérée a un capital social minimal de 20'000 fr. (art. 773 CO), se compose du nombre initial minimal d’associés, soit de seulement deux associés (art. 775 al. 1 CO), ayant au surplus chacun une même part (en l’occurrence de 10'000 fr.).
Les statuts de cette société ne comportent pas de dispositions qui inclineraient à juger qu’une telle application analogique ne serait pas adéquate. Au contraire, en application de l’art. 791 al. 3 CO, ils subordonnent certains modes d’acquisition des parts sociales [par voie de succession et en vertu du régime matrimonial (art. 7 des statuts)] à des conditions restrictives ; et s’ils reprennent pour le surplus le libellé de l’art. 791 CO, qui suppose une pluralité d’associés, ils confèrent par là, en réalité, un droit de veto à chacun des deux associés de cette société, dont le capital social est fixé à la somme de 20'000 fr. et déclaré divisé en deux parts de 10'000 fr. chacune (art. 4 des statuts).
C’est donc à juste titre que, sur le plan du principe, l’Office a estimé l’OPC applicable à la réalisation de la part d’un associé dans une société à responsabilité limitée (consid. 3).
3.a. Selon l’OPC, lorsque la réalisation d’une part de communauté est requise, l’Office essaie tout d’abord d’amener entre les créanciers saisissants, le débiteur et les autres membres de la communauté une entente amiable, à l’effet soit de désintéresser les créanciers, soit de dissoudre la communauté et de déterminer la part du produit de la liquidation qui revient au débiteur (art. 9 al. 1 OPC) ; l’autorité de surveillance peut se charger de conduire elle-même les pourparlers de conciliation (art. 9 al. 3 OPC). Si l’entente amiable recherchée échoue, invitation doit être faite aux créanciers saisissants, au débiteur et aux membres de la communauté de soumettre dans les dix jours leurs propositions en vue des mesures ultérieures de réalisation ; après l’expiration du délai, le dossier complet de la poursuite est transmis - s’il ne l’a pas déjà été - à l’autorité de surveillance, qui peut entamer à nouveau des pourparlers de conciliation, puis décide, en tenant compte autant que possible des propositions des intéressés, si la part de la communauté saisie doit être vendue aux enchères comme telle ou s’il y a lieu de procéder à la dissolution de la communauté et à la liquidation du patrimoine commun conformément aux dispositions qui régissent la communauté dont il s’agit (art. 10 al. 1 et 2 OPC ; cf. cependant consid. 3.b in fine).
3.b. Dans le cas d’une société à responsabilité limitée, l’application analogique de l’OPC conduit à retenir que le créancier ayant fait saisir la part sociale d’un associé ne peut faire usage du droit de dénonciation que lui confère l’art. 793 al. 1 CO non seulement qu’après le dépôt de sa réquisition de réaliser cette part mais encore qu’après l’échec des pourparlers de conciliation menés conformément à l’art. 9 OPC (Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 132 n° 50 ; Marc Amstutz, Commentaire bâlois, ad art. 793 CO n° 6). Une fois cette dénonciation intervenue, c’est l’Office des poursuites (ou, en cas de faillite du poursuivi, l’administration de la faillite) qui exerce les droits de l’associé poursuivi (ou failli), la liquidation consécutive à une telle dénonciation étant encore susceptible d’être révoquée en cas d’assainissement de la situation selon l’un des moyens prévus par l’art. 794 al. 1 CO (Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 132 n° 51 ; Werner von Steiger, Commentaire zurichois, 1965, ad art. 793 CO n° 7 et ad art. 794 CO n° 4 à 10 ; Marc Amstutz, Commentaire bâlois, ad art. 793 CO n° 6 et ad art. 794 CO n° 2 à 8 ; H. Janggen / H. Becker, Commentaire bernois, ad art. 794CO n° 3 à 6).
Rien n’empêche, cependant, que l’un ou l’autre de ces moyens d’éviter la dissolution ne soit utilisé avant même qu’un créancier saisissant ne demande la dissolution de la société, grâce aux pourparlers de conciliation menés par l’Office ou l’autorité de surveillance en application analogique des art. 9 et 10 OPC. En cas d’échec des pourparlers, l’autorité de surveillance peut, en statuant sur la demande qui lui est soumise, impartir au créancier saisissant un délai pour exercer son droit de demander la dissolution de la société (Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 132 n° 53).
La question est en revanche plus délicate de savoir si l’autorité de surveillance détient la compétence d’ordonner directement la vente aux enchères forcées de la part sociale du débiteur dans la société à responsabilité limitée en dehors du cas où, selon l’art. 794 al. 1 ch. 2 CO, tous les associés se sont déclarés d’accord que la part soit mise aux enchères par l’Office et que l’adjudicataire soit admis dans la société avec tous les droits et obligations d’un nouvel associé (Werner von Steiger, Commentaire zurichois, ad art. 793 CO n° 7 ; Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 132 n° 53 in fine ; H. Janggen / H. Becker, Commentaire bernois, ad art. 793 CO n° 1 et ad art. 794 n° 4).
4.a. En l’espèce, en 2000 et 2001, l’Office a mené des pourparlers en vue de trouver une solution amiable et, en l’absence de proposition concrète issue de ses démarches, il a invité la créancière, le débiteur, la société à responsabilité limitée considérée et l’autre associé de cette dernière, par un courrier recommandé du 15 juin 2001, à lui soumettre leurs propositions en vue des mesures ultérieures de réalisation, leur annonçant qu’à l’expiration du délai imparti au 25 juin 2001 il transmettrait le dossier à l’autorité de surveillance.
C’est alors que la société à responsabilité limitée en question a fait part de l’accord de l’unique associé du débiteur de racheter la part de ce dernier au prix de 10'000,-- fr., payable en dix mensualités. L’Office a alors repris les pourparlers en vue de concrétiser l’accord en voie de se dessiner, à propos duquel il a obtenu l’accord écrit du débiteur le 31 août 2001, à la suite de quoi il a invité l’autre associé à s’acquitter des mensualités convenues à partir du 31 octobre 2001.
Les paiements convenus n’ayant pas été effectués, l’Office a relancé à plusieurs reprises l’associé s’étant engagé à racheter la part du débiteur, certes bien trop lentement, comme la Commission de céans l’a constaté dans sa décision sur la plainte de la créancière poursuivante (DCSO/148/04 du 18 mars 2004). L’associé en question a effectué d’abord deux versements de 1'000 fr., respectivement les 7 novembre et 27 décembre 2001, puis, à la suite d’une nouvelle relance, un nouveau versement de 1'000 fr., le 12 juin 2002. L’Office a fini par transmettre le dossier à la Commission de céans, en parallèle à l’envoi de son rapport sur la plainte pour déni de justice formée par la créancière poursuivante.
De son côté, la Commission de céans a convoqué les intéressés à une audience de comparution personnelle, à laquelle tant le débiteur que son associé ne se sont pas présentés. Elle a complété le dossier. Elle a donné la possibilité aux intéressés de se déterminer encore sur cette affaire, lors de cette audience et, s’agissant de l’associé du débiteur, en lui impartissant à cette fin un délai pour se prononcer par écrit.
4.b. Il appert certes que l’esprit n’est pas à la conciliation entre les intéressés, en particulier entre le débiteur poursuivi et son associé, qui, s’agissant de ce dernier, ne s’est pas même donné la peine de motiver sa position alors qu’il y a été dûment invité par la Commission de céans. Force est toutefois de constater que la mésentente se situe au niveau de l’exécution d’un accord passé, et non, sinon sous la forme d’un baroud d’honneur mené à distance, à celui de la passation d’un accord portant sur le rachat par l’unique associé du débiteur de la part de ce dernier, au prix de 10'000 fr.
La Commission de céans est compétente pour statuer sur l’existence d’une telle convention, car dès lors que cette dernière a porté sur un droit patrimonial saisi dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée, en l’occurrence dans le contexte des pourparlers de conciliation menés par l’Office, elle doit être considérée comme une vente de gré à gré au sens de l’art. 130 ch. 1 LP, remplissant au surplus les conditions de l’art. 794 al. 1 ch. 3 CO. Une vente de gré à gré a un caractère de droit public ; elle repose sur une décision de l’Office, sujette à plainte (ATF 128 III 104 consid. 3c ; ATF 106 III 79 consid. 4, qui rejette la conception retenue dans l’ATF 105 III 75 selon laquelle l’appréciation de la validité, des conditions et des effets d’une vente de gré à gré relève du juge civil ; DCSO/144/03 consid. 6.b du 5 mai 2003 dans la cause A/1394/2002 ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 143 s. ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 26 n° 22 ss et § 27 n° 44 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 130 n° 12 s.).
Or, il n’apparaît pas contestable que l’unique associé du débiteur a repris la part sociale du débiteur poursuivi au prix de 10'000 fr., avec le consentement de tous les intéressés au sens des art. 130 ch. 1 LP et 794 al. 1 ch. 3 CO, soit en l’espèce du débiteur, de son unique associé et reprenant, de la créancière poursuivante et de l’Office (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 145 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 27 n° 42 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 130 n° 21 ; Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 130 n° 4).
Si, formellement, l’accord du reprenant a été communiqué à l’Office par la société considérée sous la signature de son gérant plutôt que directement par le reprenant lui-même, il n’en doit pas moins être admis qu’il a été donné valablement par ce dernier, représenté par le gérant de ladite société. Il est établi que le débiteur et, au moins tacitement, la créancière poursuivante (qui demande d’ailleurs l’exécution de cette vente) ont eux aussi donné leur accord à cette vente de gré à gré. L’exigence d’un accord exprès doit en effet être interprétée raisonnablement (Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 27 n° 42 in fine), une acceptation tacite étant admissible (Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 130 n° 5). Il est au demeurant constant que l’Office a pris la décision de passer cette vente, ainsi qu’il l’a confirmé par son courrier du 16 octobre 2001, même s’il y a déclaré différer la rédaction d’un procès-verbal de vente de gré à gré jusqu’à complet versement du prix arrêté ; cette absence de procès-verbal de vente est certes regrettable au regard de l’exigence légale faite à l’Office de dresser procès-verbal de ses opérations (art. 8 al. 1 LP), et non justifiée par le fait que l’Office a accepté un paiement échelonné dans le temps, mais elle n’affecte pas la validité de la vente passée (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 130 n° 14 ss ; Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 130 n° 13). Enfin, tout doute doit être écarté quant à la conclusion d’une vente de gré à gré, en particulier quant à l’accord du reprenant, au vu des trois versements de 1'000 fr. que ce dernier, unique associé du débiteur, a effectués en exécution de l’accord passé, sans réserve aucune sur le montant de la transaction, au moyen des bulletins de versement transmis par l’Office mentionnant le nom du débiteur et le numéro de compte du dossier concerné.
4.c. La part sociale considérée a en réalité déjà été réalisée. On ne saurait donc retenir qu’il y a en l’espèce un échec des pourparlers de conciliation, échec qui devrait amener la Commission de céans, sans préjudice de son droit d’entamer de nouveaux pourparlers, à fixer à proprement parler le mode de réalisation de cette part sociale.
Il ne s’ensuit pas que la demande de l’Office doit être déclarée irrecevable. Il se justifie en effet que la Commission de céans entre davantage en matière sur cette demande et donne à l’Office les instructions utiles sur ce qu’il lui faut faire pour achever concrètement la réalisation de cette part sociale ou, à défaut de pouvoir y arriver, pour réaliser cette part sociale d’une autre façon. Cela s’impose d’autant plus que dans cette seconde hypothèse, le dossier se retrouverait au stade de la fixation du mode de réaliser cette part (consid. 5.a), situation dans laquelle la compétence de la Commission de céans résulte des art. 132 al. 1 LP et, par analogie, de l’OPC (consid. 2). Au principe de l’économie de procédure vient s’ajouter, à l’appui d’une entrée en matière sur la demande de l’Office, que la Commission de céans est habilitée plus généralement, en vertu de ses compétences légales d’inspection et de contrôle (art. 10 al. 2 LaLP), à ordonner les mesures imposées par lesdites tâches (art. 11 al. 3 phr. 1 LaLP), dont les mesures et rectifications propres à assurer l’application des législations fédérales et cantonales pertinentes (art. 12 al. 3 phr. 3 LaLP). La Commission de céans se devrait aussi d’intervenir d’office en présence de mesures qui seraient contraires à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure (art. 22 LP ; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 132 n° 10 in initio à propos de la compétence de l’autorité de surveillance de fixer le mode de réalisation de droits patrimoniaux d’une nature particulière).
5.a. En cas de demeure de l’acquéreur, l’Office peut en premier lieu poursuivre l’exécution de la vente passée, en particulier encaisser la créance issue de la vente de gré à gré, au même titre qu’il recouvre les créances (art. 100 LP), pas uniquement à titre conservatoire (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 100 n° 15). Nonobstant l’applicabilité des dispositions prévues en cas de demeure de l’adjudicataire (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 130 n° 18), la résiliation de la vente est une faculté, dont l’Office n’est pas tenu de faire usage s’il apparaît que des perspectives raisonnables existent d’obtenir sans grande difficulté le paiement du prix arrêté. Elle n’intervient à l’expiration d’un délai imparti à l’acquéreur pour s’exécuter que si la mise en demeure le prévoit ou l’implique (cf. Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 130 n° 19, qui paraît subordonner la révocation sinon la caducité de la vente à la fixation d’un délai, et ne renvoie au surplus à l’art. 129 LP qu’en ce qui concerne la responsabilité de l’acquéreur).
A défaut de pouvoir recouvrer aisément la créance issue de la vente de gré à gré, il appartient à l’Office, à l’échéance d’une ultime commination appropriée, de suivre la procédure prévue en cas de demeure de l’adjudicataire aux enchères publiques, à savoir de révoquer la vente, de procéder à une nouvelle réalisation du droit patrimonial saisi, et de tenir le « fol acquéreur » responsable de l’éventuelle moins-value et de tout autre dommage, conformément à l’art. 129 LP (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 129 n° 23 ss et art. 130 n° 18 ; Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 129 n° 10 ss et art. 130 n° 19).
5.b. Lorsque, comme en l’espèce, le droit patrimonial considéré est la part sociale d’un associé dans une société à responsabilité limitée et que cette part a été vendue de gré à gré, il y a lieu de privilégier l’exécution de la vente, autrement dit le recouvrement du prix arrêté, le cas échéant avec intérêts, lorsqu’il apparaît qu’un autre mode de réalisation n’est guère envisageable.
En effet, si tant est que cela soit possible, il est délicat d’ordonner une vente aux enchères forcées d’une telle part sociale si tous les associés ne donnent pas leur accord à ce que la part soit mise aux enchères par l’Office et que l’adjudicataire soit admis dans la société avec tous les droits et obligations d’un nouvel associé (consid. 3.b in fine). Or, cet accord risque fort de ne pas être obtenu lorsque, comme en l’espèce, le reprenant est un associé et au surplus l’unique associé du débiteur et qu’il se refuse à payer le prix convenu dans une vente de gré à gré. La conclusion d’une nouvelle vente de gré à gré pourrait aussi s’avérer difficile, dès lors qu’elle requerrait elle aussi l’accord des intéressés, dont le même unique associé, auquel il serait stérile de concéder la possibilité de conclure à un meilleur prix tout en le tenant responsable de la différence. Une telle situation n’ouvre donc guère que la perspective de fixer un délai au poursuivant de demander la dissolution de la société, en application de l’art. 793 al. 1 CO, sans forcément que de nouveaux pourparlers de conciliation n’interviennent.
5.c. En l’espèce, le reprenant de la part sociale du débiteur a versé 3'000 fr. sur les 10'000 fr. convenus, sans préjudice des intérêts moratoires dus. Il est au surplus l’unique associé du débiteur. Il n’y a pas d’indice dans le dossier que le recouvrement du solde dû en exécution de la vente de gré à gré passée avec lui est compromise, pour peu que le dossier soit suivi avec diligence. En revanche, le débiteur serait semble-t-il difficile à joindre, puisqu’il est parti sans laisser d’adresse.
A l’alternative manifestement plus lourde et aléatoire paraissant subsister, consistant à fixer un délai à la créancière poursuivante pour demander la dissolution de la société à responsabilité limitée en question, puis à faire liquider cette dernière selon les règles de la société anonyme (en vertu du renvoi figurant à l’art. 823 CO ; Magdalena Rutz, in SchKG II, ad art. 132 n° 52), la Commission de céans préférera, à titre principal, la solution du recouvrement de la créance découlant de la vente de gré à gré passée avec l’unique associé du débiteur.
Aussi ordonnera-t-elle à l’Office de poursuivre avec diligence l’exécution de cette vente de gré à gré.
5.d. En considération des frais (consid. 5.e) susceptibles d’être générés par le recouvrement de la créance issue de la vente de gré à gré intervenue, il y a lieu, à titre subsidiaire, de réserver, pour la créancière poursuivante, la possibilité de requérir la remise à l’encaissement de la créance considérée contre l’unique associé du débiteur, substituée à la part sociale saisie, de même que la possibilité de demander à l’Office de révoquer la vente de gré à gré intervenue, à défaut de paiement à l’échéance d’un ultime délai de paiement à accorder au reprenant, puis de lui fixer, en sa qualité de créancière saisissante, un délai pour demander la dissolution de la société à responsabilité limitée considérée.
5.e. La créancière doit faire l’avance des frais nécessaires au recouvrement du solde dû par le reprenant de la part sociale du débiteur (art. 68 al. 1 LP).
Conformément aux art. 68 al. 2 et 144 al. 3 LP, les premiers versements du débiteur – soit, en l’espèce, le produit déjà encaissé de la réalisation intervenue, donc les 3'000 fr. déjà versés par le reprenant de la part sociale du débiteur - doivent servir à couvrir les frais déjà exigibles de la poursuite considérée et les frais prévisibles de la poursuite n° 99 xxxx44 K, y compris des démarches à accomplir en exécution de la présente décision (Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 29 n° 8).
Aussi l’Office ne peut-il être invité à effectuer une distribution provisoire des 3'000 fr. déjà encaissés, demandée par la créancière poursuivante, que sous déduction de ces frais.
Admettant le principe d’une distribution provisoire, dont l’art. 144 al. 2 LP précise qu’elle peut intervenir en tout temps (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 5 n° 177 s. ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 29 n° 4), la Commission de céans retournera donc la cause à l’Office, pour qu’il établisse le montant des frais à déduire et prenne une décision, sujette à plainte, sur le montant à verser à la créancière poursuivante dans le cadre d’une répartition provisoire.
5.f. Enfin, la Commission de céans estime utile, en l’espèce, d’inviter l’Office à lui adresser un rapport sur le suivi de cette affaire au plus tard pour le 30 novembre 2004.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN PLENUM :
A la forme :
Déclare recevable la demande A/445/2004 de l’Office des poursuites du 2 mars 2004 relative à la réalisation de la part sociale de M. G______ dans la G______ Sàrl, saisie dans le cadre de la poursuite n° 99 xxxx44 K de R______ SA.
Au fond :
Donne instruction à l’Office des poursuites de recouvrer le solde restant dû du prix auquel la part sociale saisie a été vendue de gré à gré à M. P______.
Réserve la possibilité, pour R______ SA, de requérir la remise à l’encaissement de cette créance ou de demander à l’Office des poursuites de révoquer la vente de gré à gré intervenue, à défaut de paiement à l’échéance d’un ultime délai de paiement, puis de lui fixer un délai pour demander la dissolution de la G______ Sàrl.
Invite l’Office des poursuites à effectuer une répartition provisoire des montants déjà encaissés, sous déduction des frais déjà exigibles et des frais prévisibles de la poursuite n° 99 xxxx44 K.
Retourne la cause à l’Office des poursuites pour prise d’une décision sur le montant à verser à R______ SA dans le cadre de la répartition provisoire.
Invite l’Office des poursuites à adresser à la Commission de céans, au plus tard pour le 30 novembre 2004, un rapport sur le suivi de cette affaire.
Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président; Mme Ariane WEYENETH, juge ; Mmes et MM. Didier BROSSET, Christian CHAVAZ, Bernard DE RIEDMATTEN, Marie-Thérèse LAMAGAT, Denis MATHEY, Yves NIDEGGER, Magali ORSINI, Olivier WEHRLI, juges assesseur-e-s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Francine GUILLARD Raphaël MARTIN
La greffière-juriste de juridiction : Le président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le