DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 12 JANVIER 2006
Cause A/3878/2005, plainte 17 LP formée le 3 novembre 2005 par M. D______ contre le tableau de distribution des deniers dans sa faillite personnelle.
Décision communiquée à :
M. D______
Mme D___________
domicile élu : Etude de Me Roger MOCK, avocat Rue du Conseil-Général 18
1205 Genève
A l’att. De ______, fondés de pouvoir
Case postale
1002 Lausanne
p.a. Office des faillites
Chemin de la Marbrerie 13
Case postale 1856
1227 Carouge
EN FAIT
A. La faillite personnelle de M. D______a été prononcée le 19 décembre 1996 par le Tribunal de première instance, qui a ordonné de procéder à une liquidation en la forme sommaire par un jugement du 8 août 1997.
La liste des productions que l’Office des poursuites et des faillites Rhône-Arve (ci-après : l’Office) a établie après l’appel aux créanciers comportait des productions totalisant un montant de 554'282,85 fr., numérotées sous chiffres 1 à 12, dont, sous chiffre 1, deux créances de D___________, qui sera l’ex-épouse du failli dès le 25 février 1999, de respectivement 100'000 fr. et 162'500 fr. M. D______a signé la liste des productions le 6 octobre 1998, après les avoir vérifiées et reconnues exactes.
Le 24 mars 1999, après vérification des productions, l’Office a déposé l’état de collocation pour un total de créances admises de 158'254,50 fr., dont une créance de Mme M______ ______ de 27'000 fr., étant précisé que cette dernière (représentée par l’avocat Roger MOCK) avait fait savoir à l’Office, le 24 février 1999, qu’elle réduisait sa production à 27'000 fr. concernant la maison dont elle était copropriétaire avec son ex-mari à Gaillard (Haute-Savoie / France) et reprenait la part de crédit de son mari restant à rembourser. L’état de collocation, non contesté, est entré en force le 15 avril 1999.
B. Par ce même courrier du 24 février 1999, Mme D___________ a offert à l’Office de verser 35'000 fr. à la masse pour le rachat de la part de co-propriété de M. D______sur cette maison, inventoriée sous chiffre 2 de l’inventaire de la faillite. Par une circulaire du 3 août 1999, l’Office a consulté les créanciers sur cette offre de rachat, en précisant que l’acquéreur de cette part retirerait sa production, ce que Mme D___________ lui avait confirmé, par un courrier du 15 juillet 1999 de son avocat, en leur offrant la possibilité de formuler une offre supérieure.
Aucune opposition n’ayant été formulée à l’encontre de cette vente, l’Office a invité l’avocat de Mme D___________, le 31 août 1999, à entamer la procédure conduisant à la signature définitive de l’acte de vente et à retirer la production de Mme D___________. Ledit avocat lui a répondu le 29 septembre 1999 qu’il lui remettrait un chèque bancaire de 35'000 fr. tiré sur une banque de Genève au moment de la signature de l’acte définitif, devant le notaire, ainsi qu’une déclaration de retrait de la production de Mme D___________. Lors d’un entretien téléphonique du 27 juillet 2000, l’étude de Me Roger MOCK a informé l’Office qu’un dernier document devait encore leur parvenir avant que tout soit réglé et qu’elle procéderait alors au versement des 35'000 fr. et au retrait de la production de Mme D___________.
C. Par un courrier du 5 juillet 2004 faisant suite à un entretien téléphonique du même jour, l’Office des faillites (ci-après : l’Office) a informé l’avocat de Mme D___________ que bien que toutes les démarches relatives à la vente de la part de co-propriété considérée avaient été menées à terme, il n’avait enregistré ni le retrait de la production de Mme D___________ ni le paiement de la somme de 35'000 fr. Il lui a demandé de lui verser la somme de 35'000 fr. ou de lui fournir un justificatif du paiement de cette somme s’il était déjà intervenu, et de lui faire parvenir le retrait de la production de Mme D___________.
Après avoir été relancé par des appels téléphoniques de l’Office en date des 16 août, 5 octobre, 2 novembre 2004, 11 janvier, 15 février et 2 mars 2005, Me Roger MOCK a confirmé à l’Office, le 10 mars 2005, que Mme D___________ retirait sa production dans la faillite de M. D______.
L’Office lui a alors demandé, le 11 mars 2005, quel était le résultat de ses recherches concernant les 35'000 fr. qui devaient être versés à l’Office. Ledit avocat, relancé par téléphone le 12 avril 2005, lui a confirmé par écrit que cette affaire serait réglée par ses soins d’ici au 31 mai 2005. Ledit avocat a confirmé à l’Office, par un courrier du 20 juin 2005 confirmant un accord passé lors d’une rencontre du même jour, que cette affaire serait soldé en deux fois, soit la moitié jusqu’à la fin juillet 2005 et l’autre moitié jusqu’à fin septembre 2005.
Par une lettre signature du 12 août 2005, constatant que le premier des deux acomptes promis n’avait pas été versé, l’Office a imparti à Me Roger MOCK un ultime délai au 31 août 2005 pour lui apporter la preuve du paiement de la première moitié de la somme due, à défaut de quoi il serait dans l’obligation de procéder au recouvrement de cette somme par les voies de droit utiles.
N’ayant enregistré aucun versement de cette somme et compte tenu du fait que la masse en faillite ne disposait pas des fonds nécessaires pour pouvoir assurer les frais et dépens liés à la procédure de recouvrement qu’il y aurait lieu d’intenter, l’Office a proposé aux créanciers, par une circulaire du 13 septembre 2005, que la masse renonce à faire valoir ses droits dans le cadre de cette procédure et, en cas d’acceptation de cette proposition, il leur a offert la cession des droits de la masse à l’égard de cette prétention.
L’UBS SA a sollicité la cession des droits de la masse le 20 septembre 2005. Le 6 octobre 2005, la majorité (sinon l’ensemble) des créanciers ayant accepté la proposition précitée de l’Office, ce dernier a cédé à l’UBS SA, admise à l’état de collocation pour un montant de 84'709,25 fr., les « droits au recouvrement d’une créance litigieuse concernant le prix de vente de la part de copropriété d’une demie sur l’immeuble situé à Gaillard (…) pour un montant de CHF 35'000,-- », en lui impartissant un délai au 6 octobre 2006 pour faire valoir lesdits droits.
D. L’Office a déposé le compte de frais et tableau de distribution des deniers dans la faillite de M. D______le 13 octobre 2005, avec la liste des répartitions et des actes de défaut de biens. Mme D___________ ne figure pas dans cette liste, et l’UBS SA y est mentionné avec un dividende de 0 fr. et un découvert de 84'709,25 fr.
E. Le 2 novembre 2005, M. D______a formé plainte auprès de la Commission de céans « contre le montant de CHF 131'254,50 », en relevant que la lettre signature que l’Office lui avait adressée le 17 octobre 2005 ne lui était parvenue que le 28 octobre 2005 en raison d’une erreur d’adresse. Il a expliqué que lors de la liquidation de communauté après divorce effectuée devant notaire à Gaillard (Haute-Savoie / France), Mme D___________ avait remis à Me Roger MOCK un chèque de 35'000 fr. à l’ordre de l’Office « de sorte que cet organisme abandonne toute poursuite sur un bien immobilier, une maison sise à Gaillard », et il a demandé à la Commission de céans « de bien vouloir attester et reconnaître le montant de CHF 35'000,- afin qu’il ne (lui) soit en aucun cas exigible et rectifier le montant total du tableau de distribution ».
F. Dans son rapport du 10 novembre 2005 sur cette plainte, l’Office a expliqué qu’il avait vérifié les productions en consultant le plaignant sur chacune d’elles, que celui-ci les avaient reconnues exactes et qu’il n’avait pas contesté les décisions prises par l’administration de la faillite à propos des créances admises à l’état de collocation, et il a fait valoir que le tableau de distribution ne faisait que reprendre les créanciers admis à l’état de collocation, et qu’il n’était pas possible de déduire 35'000 fr. du total dû par le failli dès lors que cette somme n’a jamais été remise à l’Office, ajoutant que toute somme recouvrée par l’UBS SA en tant que cessionnaire des droit de la masse serait directement déduite de la créance de cette banque, dont l’acte de défaut de biens serait modifié en conséquence.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente en tant qu’autorité cantonale de surveillance pour statuer en instance cantonale unique sur les plaintes formées en matière d’exécution forcée à l’encontre de mesures sujettes à plainte ou pour déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R LOJ).
En tant que tel, un compte final et tableau de distribution des deniers représente une mesure qui peut être sujette à plainte selon les griefs invoqués (consid. 1.c).
1.b. Dans la mesure où ils peuvent justifier d’un intérêt personnel digne de protection à l’annulation ou la modification de la décision sujette à plainte qu’ils attaquent (DCSO/600/04 consid. 1.b du 16 décembre 2004 ; DCSO/67/03 consid. 1.e du 27 février 2003), un failli et le cas échéant l’administrateur d’une société faillie peuvent se voir reconnaître à titre personnel la qualité pour former plainte contre les mesures de l’administration de la faillite relatives à la formation, la conservation et la réalisation de la masse active lorsqu’elles lèsent leurs intérêts (art. 740 al. 5 CO ; ATF 88 III 28 = JdT 1962 II 53 consid. 2a ; ATF 88 III 68 = JdT 1962 II 100 consid. 2c; DCSO/557/2003 consid. 3.c du 28 novembre 2003; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 240 n° 12). Ainsi en va-t-il en particulier du failli et le cas échéant de l’administrateur d’une société faillie à l’encontre du compte final et tableau de distribution (Carl Jaeger / Hans Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, SchKG, 4ème éd. 1997, vol. II, ad art. 262 n° 7 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 48 n° 10).
1.c. Si une plainte est possible contre le compte final et tableau de distribution, elle ne permet cependant pas de faire valoir des griefs matériels relatifs à l’existence de la créance. A ce stade de la procédure, seul doit être examiné, en règle générale, si le tableau de distribution correspond à l'état de collocation ; il ne peut être revenu sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force (ATF 102 III 155). La plainte ne peut donc être motivée guère que par le grief que le compte final et tableau de distribution serait contraire à l’état de collocation, incomplet ou inintelligible (DCSO/414/05 consid. 2.c du 21 juillet 2005 ; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd. 2005, n° 2075 ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 124; Daniel Staehelin, in SchKG III, ad art. 261 n° 11). La collocation définitive de la prétention d’un intervenant confère en effet à ce dernier le droit d’exiger que cette prétention soit portée dans le tableau de distribution pour le montant et le rang de sa collocation (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 261 n° 41).
En l’espèce, le plaignant estime que, du fait que son ex-femme a acquis sa part de co-propriété sur la maison considérée et - point qu’y a pas lieu de vérifier ici - qu’elle a payé la contrepartie de 35'000 fr. par la remise d’un chèque en mains de son avocat, le total de ce qu’il reste finalement devoir à ses créanciers dans sa faillite personnelle doit être diminué d’autant, c’est-à-dire ramené de 131'254,50 fr. à 96'254,50 fr.
Ce serait en réalité moins l’état de collocation que l’inventaire de la faillite que le plaignant contesterait le cas échéant au travers du compte final et tableau de distribution, en plus de cette mesure elle-même, en tant qu’il ne recenserait pas les 35'000 fr. payés par son ex-femme, ou le fait que cette somme n’a pas servi à payer un dividende aux créanciers et, partant, à réduire d’autant le montant total des actes de défaut de biens. Dès lors que, dans cette ancienne faillite laissée longtemps en veilleuse (dont la liquidation a été confiée à la cellule dite d’assainissement de l’Office), il paraît avoir eu connaissance de ce fait par le compte final et tableau de distribution et que ledit paiement ne pouvait être déjà intervenu lors du dépôt conjoint de l’inventaire et de l’état de collocation (art. 256 al. 3 ch. 4 LP), le plaignant n’est pas forcément forclos pour invoquer ce grief, voire attaquer ces autres mesures que le compte final et tableau de distribution. Le plaignant n’avait en tout cas pas sujet d’agir lors du dépôt de l’état de collocation et de l’inventaire, dès lors que la vente de sa part de co-propriété considérée et donc le supposé encaissement des 35'000 fr. en question sont intervenus bien plus tard.
1.d. Sans clarifier cette question des actes en réalité attaqués en plus du compte final et tableau de distribution et éventuellement encore attaquables, la Commission de céans entrera en matière sur le fond de la plainte, qu’elle déclarera donc recevable, étant précisé que le plaignant a agi en temps utile (art. 17 al. 2 LP), et que sa plainte, quoique sommaire, satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).
2.a. Dans la mesure où l’avocat de l’acquéreur de la part de co-propriété du failli considérée n’a ni prétendu ni pu prouver à l’Office que la contre-valeur arrêtée, fixée à 35'000 fr., aurait été versée à la masse en faillite et qu’il s’est engagé à lui verser ce montant sans tenir son engagement, il faut tenir pour constant que la masse reste créancière de cette somme.
N’ayant pas été encaissée par la masse, ladite somme ne pouvait servir à payer un dividende. C’est donc à bon droit que l’Office n’en a pas tenu compte dans le compte final et tableau de distribution.
2.b. En tant qu’administration de la masse, l’Office pouvait encaisser lui-même cette créance liquide (art. 243 al. 1 LP). Vu les difficultés d’obtenir le paiement du montant dû en question, il lui était cependant loisible, ainsi qu’il l’a fait, de réaliser cette créance par le biais d’une cession de droits litigieux au sens de l’art. 260 LP. Il est vrai qu’en l’espèce, on pourrait se demander si, dans l’intérêt d’un traitement effectif égal des créanciers, nonobstant l’insuffisance des liquidités inventoriées (apparemment 4'989,74 fr.) mais vu les perspectives sérieuses d’obtenir gain de cause par le biais de démarches peu coûteuses [une poursuite, voire une action en justice, combinée au besoin à une dénonciation disciplinaire (art. 12 ss de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats - RS 935.61 ; art. 42 ss de la loi sur la profession d’avocat - E 6 10)], il n’aurait pas été opportun que ladite administration, assurée par un service de l’administration cantonale (art. 5 al. 1 let. e du règlement sur l’organisation de l’administration cantonale - B 4 05.10 -, dans sa teneur du 23 octobre 2002), agisse elle-même pour permettre une fort probable distribution d’un dividende non négligeable (a priori de l’ordre de 25%) en faveur de tous les créanciers colloqués. Sous l’angle de la seule opportunité (le problème ne se posant pas sous l’angle de la légalité), il faut en effet constater que si tous les créanciers ont assurément la possibilité de requérir une telle cession des droits de la masse et déjà de s’opposer à ce que la masse renonce à agir elle-même, les probabilités concrètes que les créanciers se manifestent majoritairement dans ce sens sont plutôt faibles en pratique, d’autant plus que le silence des créanciers consultés vaut acquiescement à la proposition de l’Office.
A supposer - ainsi que cela est probable - que la banque cessionnaire obtienne le paiement des 35'000 fr. considérés, les autres créanciers du failli n’en retireront en l’espèce aucun avantage, sinon celui que ladite banque ne pourra pas réclamer ce montant en cas de retour du failli à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP), dès lors qu’elle est créancière du failli pour un montant nettement supérieur et qu’ainsi aucun excédent ne reviendra à la masse (art. 260 al. 2 LP), étant relevé que le total des frais et dettes de la masse correspondent au centime près aux 4'989,74 fr. d’argent comptant apparemment inventoriés (ce qui, sied-t-il d’ajouter, a de quoi surprendre).
2.c. Il importera en revanche - ainsi que l’Office l’indique dans sa détermination sur la présente plainte - que l’acte de défaut de biens délivré en faveur de la banque cessionnaire soit modifié en conséquence, ce qui pose d’ailleurs la question de savoir si l’Office ne ferait pas mieux, dans de tels cas, de différer la délivrance de l’acte de défaut de biens au cessionnaire, en attendant de connaître l’issue de la procédure que ce dernier doit en principe engager dans le délai imparti, sous peine d’annulation de la cession, en vue de faire valoir les droits cédés (art. 80 al. 1 OAOF ; Form 7 F), étant donné que le moment auquel les actes de défaut de biens doivent être délivrés est celui auquel le montant de la perte est établi (cf. art. 149 al. 1bis LP par analogie ; Ueli Huber, in SchKG III, ad art. 265 n° 5) et qu’au surplus l’administration de la faillite dispose en la matière d’une marge d’appréciation (cf. art. 88 OAOF ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 265 n° 9 ss ; Nicolas Jeandin, in CR-LP, ad art. 265 n° 6).
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 1 phr. 1 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).
Il se justifie de communiquer la présente décision aussi à la banque cessionnaire des droits de la masse considérés.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Au fond :
La rejette.
Communique la présente décision aussi à l’UBS SA en tant que cessionnaire des droits de la masse en recouvrement des 35'000 fr. dû à cette dernière.
Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; MM. Didier BROSSET et Denis MATHEY, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Le président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le