DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 23 DECEMBRE 2004
Cause A/2217/2004, plainte 17 LP formée le 1er novembre 2004 par M. H______, élisant domicile en l'étude de Me Yves BERTOSSA, avocat à Genève, contre la notification par voie édictale du séquestre n° 03 xxxx07 B et du commandement de payer n° 04 xxxx42 Z ainsi que la conversion dudit séquestre en saisie définitive.
Cause A/2331/2004, plainte 17 LP formée le 15 novembre 2004 par G______Sàrl en liquidation, élisant domicile en l’étude de Me Enrico SCHERRER, avocat à Genève, contre la décision de l’Office des poursuites du 4 novembre 2004 annulant la notification édictale du séquestre n° 03 xxxx07 B et du commandement de payer n° 04 xxxx42 Z, annonçant une nouvelle notification de ces actes de poursuite en l’Etude de l’avocat genevois de M. H______ et rejetant sans frais la réquisition de continuer la poursuite n° 04 xxxx42 Z.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Yves BERTOSSA, avocat Rue de la Fontaine 2
1204 Genève
domicile élu : Etude de Me Enrico SCHERRER, avocat Rue De-Beaumont 3
1206 Genève
L______Cie
Office des poursuites
EN FAIT
A. Le 16 avril 2003, G______Sàrl en liquidation, société italienne sise via N______ à Vérone, a requis le séquestre du compte n° XXXXX.XX.XX ouvert auprès de L______Cie à Genève ainsi que de tous avoirs, espèces, valeurs, titres, créances, dépôts fiduciaires ou autres biens déposés en comptes et/ou comptes joints et/ou dépôts, sous noms propres, désignations conventionnelles, numériques ou au nom de tiers mais appartenant à M. H______, à concurrence de 348'250 fr. plus intérêts à 5% dès le 14 juillet 1994 ainsi que les frais de séquestre. Par ordonnance de séquestre n° C/7764/03 du 16 avril 2003, le Tribunal de première instance a prononcé le séquestre des biens susmentionnés.
Cette ordonnance a été transmise à l’Office des poursuites (ci-après : l’Office), qui l’a enregistrée sous le n° 03 xxxx07 B puis, en date du 17 avril 2003, a adressé un avis concernant l’exécution de ce séquestre à L______Cie, qui en a avisé M. H______ (d’après un fax que son conseil israélien a envoyé le 27 avril 2003 à l’avocat genevois de G______Sàrl).
B. Le 5 juin 2003, tant en qualité de liquidateur de G______Sàrl qu’à titre personnel, M. C______ a déposé une plainte pénale à l’encontre notamment de M. H______ et son épouse pour escroquerie et abus de confiance, en requérant la saisie pénale conservatoire de tout avoir dont les époux H______ étaient les ayant droit auprès de L______Cie.
Le Parquet a procédé à une saisie pénale conservatoire du compte n° XXXXX.XX.XX ouvert auprès de L______Cie.
C. Le 9 juin 2004, par l’intermédiaire de son avocat genevois, M. H______ a demandé à l’Office de lever sans délai le séquestre au motif qu’il était devenu caduc, aucune action au fond ni aucune poursuite n’ayant été requise.
Le 24 juin 2004, l’Office a expédié le procès-verbal de séquestre.
Le 28 juin 2004, M. H______ a demandé à l’Office de lui faire part formellement de sa détermination au sujet de la levée du séquestre.
Le 29 juin 2004, l’Office a répondu à M. H______ que le mandataire de G______Sàrl avait demandé à l’Office, d’entente entre les parties, de suspendre l’envoi du procès-verbal de séquestre, dans la mesure où des discussions en vue d’un règlement amiable étaient en cours. L’Office déclare que personne ne l’a tenu informé des suites de ces discussions et que le dossier est resté en l’état. Il déclare toutefois que le 24 juin 2004 il a expédié le procès-verbal et que, si la validation ne devait pas intervenir dans le délai légal, le séquestre serait immédiatement levé.
Le 5 juillet 2004, G______Sàrl a saisi l’Office d’une réquisition de poursuite en validation du séquestre n° 03 xxxx07 B, qui a été enregistrée sous le n° 04 xxxx42 Z. Elle a indiqué à l’Office que le domicile de M. H______ n’étant pas connu, elle le priait de faire notifier le commandement de payer par voie édictale.
D. Le 12 juillet 2004, ignorant le dépôt de cette réquisition de poursuite et de cette requête de notification par voie édictale, M. H______ a porté plainte à la Commission de surveillance contre la décision précitée de l’Office du 29 juin 2004 rejetant sa requête de levée du séquestre n° 03 xxxx07 B (plainte A/1468/2004), en demandant à la Commission de céans d’annuler la décision rendue par l’Office le 29 juin 2004 et d’ordonner la levée immédiate du séquestre n° 03 xxxx07 B sur son compte auprès de L______Cie.
Dans son rapport sur cette plainte A/1468/2004, l’Office a indiqué que le mandataire de G______Sàrl lui avait demandé, lors d’un entretien téléphonique, de surseoir à la notification du procès-verbal en raison de négociations en cours entre les parties, mais qu’au début du mois de juin 2004, le mandataire de M. H______ s’était enquis par téléphone de l’état d’avancement de la procédure puis lui avait adressé deux courriers les 9 et 28 juin 2004 demandant la levée du séquestre. L’Office a toutefois reconnu ne pas avoir agendé ce dossier. Il conclut à l’admission de la plainte en tant qu’elle tendait au constat d’un retard injustifié dans la communication du procès-verbal de séquestre, mais à son rejet en tant qu’elle demandait la levée du séquestre. Il n’a pas fait mention de la réquisition de poursuite en validation dudit séquestre et de la demande de G______Sàrl de faire notifier le commandement de payer par voie édictale.
Dans ses observations sur la plainte A/1468/2004, G______Sàrl a déclaré n’avoir jamais demandé à l’Office de suspendre la procédure de séquestre, mais a avancé l’hypothèse que cette procédure avait peut-être été bloquée en raison de l’existence de la saisie pénale conservatoire ordonnée par le Parquet. Elle a fait valoir qu’elle avait reçu le procès-verbal de séquestre le 30 juin 2004 et requis la poursuite en validation de séquestre le 5 juillet 2004, soit dans les délais légaux, de sorte que le séquestre devait déployer ses effets, mais elle n’a pas fait mention de sa requête de notification édictale du commandement de payer. Elle a conclu au constat que le séquestre continuait à déployer ses effets et en conséquence au rejet de la plainte.
E. L’Office a fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 18 août 2004 un avis aux termes duquel le séquestre n° 03 xxxx07 B et le commandement de payer n° 04 xxxx42 Z étaient notifiés à M. H______, « précédemment no , K____, Israël », actuellement sans domicile ni résidence connus », référence étant faite à l’art. 66 al. 4 ch. 1 LP.
F. Par une décision du 15 octobre 2004 (DCSO/497/04), la Commission de céans a rejeté la plainte A/1468/2004 de M. H______ dans la mesure où elle était recevable, confirmant ainsi le refus de l’Office de lever le séquestre n° 03 xxxx07 B.
G. M. H______ indique avoir appris lors d’un entretien téléphonique du 21 octobre 2004 à l’Office que le séquestre n° 03 xxxx07 B et le commandement de payer n° 04 xxxx42 Z lui avaient été notifiés par voie édictale le 18 août 2004.
Par un courrier du 25 octobre 2004, il a alors demandé à l’Office d’annuler cette notification édictale et de procéder jusqu’au 29 octobre 2004 à une nouvelle notification des actes de poursuite considérés en l’Etude de son avocat genevois.
Le même jour, indiquant que le séquestre n° 03 xxxx07 B avait été validé par la poursuite n° 04 xxxx42 Z et qu’il était requis de le convertir en saisie définitive, l’Office a écrit à L______Cie de lui faire parvenir une déclaration précise et exhaustive relative aux avoirs de M. H______ qu’elle détenait.
H. Le 1er novembre 2004, M. H______ a formé plainte auprès de la Commission de céans contre la notification par voie édictale du séquestre n° 03 xxxx07 B et du commandement de payer n° 04 xxxx42 Z ainsi que la conversion dudit séquestre en saisie définitive. Il a fait valoir que tant son adresse en Israël que le fait qu’il est représenté à Genève par un avocat étaient connus de l’Office. Il a requis à titre provisionnel la suspension jusqu’à droit jugé de la poursuite en validation du séquestre et du séquestre lui-même de même que de la saisie de ses avoirs, ainsi qu’interdiction soit faite à l’Office de procéder à une saisie définitive dans cette poursuite.
Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2217/2004.
I. Par une ordonnance du 1er novembre 2004, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à la plainte A/2217/2004 de M. H______.
J. Par une décision du 4 novembre 2004, l’Office a annulé la notification édictale du séquestre n° 03 xxxx07 B et du commandement de payer n° 04 xxxx42 Z, indiqué qu’il procéderait à une nouvelle notification de ces actes de poursuite en l’Etude de l’avocat genevois de M. H______ et a rejeté sans frais la réquisition de continuer la poursuite n° 04 xxxx42 Z dont G______Sàrl l’avait saisi le 11 octobre 2004.
Le 9 novembre 2004, l’Office a notifié un duplicata du commandement de payer n° 04 xxxx42 Z en validation du séquestre n° 03 xxxx07 B ainsi que le procès-verbal de séquestre n° 03 xxxx07 B en mains de Me Yves BERTOSSA, avocat genevois de M. H______, qui a aussitôt formé opposition au commandement de payer.
K. Le 15 novembre 2004, G______Sàrl a formé plainte auprès de la Commission de céans contre cette décision, en requérant l’effet suspensif.
Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2331/2004.
L. Par une ordonnance du 16 novembre 2004, la Commission de céans a refusé l’effet suspensif à la plainte A/2331/2004 de G______Sàrl.
M. Dans ses rapports des 27 et 29 novembre 2004 sur les plaintes A/2217/2004 et A/2331/2004, l’Office respectivement a indiqué à la Commission de céans que, faisant usage de la possibilité qu’offre l’art. 17 al. 4 LP, il avait rendu la décision précité du 4 novembre 2004, en expliquant qu’il y avait eu un manque de coordination entre le service des séquestres et le service des notifications spéciales, et a conclu au rejet de la plainte A/2331/2004 de G______Sàrl.
Le 10 décembre 2004, M. H______ a conclu au rejet de la plainte A/2331/2004 de G______Sàrl, tandis que cette dernière a demandé à la Commission de céans de rejeter la plainte A/2217/2004 de M. H______ et à l’annulation de la décision précitée de l’office du 4 novembre 2004.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est l’autorité cantonale de surveillance appelée à connaître en instance cantonale unique des plaintes prévues par la LP (art. 56R al. 3 LOJ ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP).
Les plaintes A/2217/2004 de M. H______ et A/2331/2004 de G______Sàrl en liquidation sont dirigées toutes deux contre des mesures sujettes à plainte (art. 17 al. 1 LP).
En tant que poursuivi et poursuivant, M. H______ et G______Sàrl en liquidation ont qualité pour attaquer ces mesures.
Ils l’ont fait par des actes qui satisfont aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 LaLP).
1.b. Sans doute peut-on se demander si, en tant qu’il était représenté par un avocat genevois, M. H______ n’était pas censé avoir pris connaissance de la publication édictale litigieuse le jour même où cette dernière est intervenue et si, en conséquence, sa plainte n’est pas tardive dès lors qu’elle a été déposée deux mois et demi plus tard. Une telle tardiveté ne lui serait toutefois pas opposable si ladite publication édictale devait être considérée comme nulle (art. 22 al. 1 LP), point que la Commission de céans devrait le cas échéant examiner, ce qui la ferait entrer en matière sur la plainte A/2217/2004 de M. H______ (cf. DCSO/380/04 consid. 4.b du 20 juillet 2004).
Dans la mesure où cette publication édictale a été annulée par l’Office et que cette décision fait l’objet de la plainte A/2331/2004 de G______Sàrl en liquidation, qui, elle, a sans conteste été formée en temps utile (art. 17 al. 2 LP), il faut examiner d’abord si cette décision d’annulation était fondée, ce qui revient d’ailleurs à examiner la plainte A/2217/2004 de M. H______ ; cette dernière deviendrait sans objet en cas de bien-fondé de cette décision d’annulation (consid. 4.a).
La Commission de céans déclarera donc les deux plaintes recevable au sens des considérants.
1.c. Les plaintes A/2217/2004 de M. H______ et A/2331/2004 de G______Sàrl en liquidation s’inscrivent dans le même complexe de faits et soulèvent des problèmes juridiques similaires. Elles sont par ailleurs toutes deux en état d’être jugées. Aussi la Commission de céans les joindra-t-elle en une même procédure (art. 70 LPA et art. 13 al. 5 LaLP).
2.a. Selon l’art. 66 al. 4 ch. 1 LP, la notification se fait par publication lorsque le débiteur n’a pas de domicile connu. C’est cette disposition que la société poursuivante a invoquée à l’appui de sa réquisition de poursuite en validation du séquestre qu’elle avait obtenu à l’encontre du poursuivi, et c’est bien elle que l’Office a mentionnée dans la publication litigieuse et donc qu’il a d’abord considérée comme applicable avant d’annuler la publication considérée.
Il n’est pas allégué en l’espèce que le débiteur se soustrairait obstinément à la notification, ni que la notification en sa demeure à l’étranger ne pourrait être obtenue dans un délai convenable (art. 66 al. 4 ch. 2 et 3 LP).
2.b. Lorsque le débiteur demeure à l’étranger, il est procédé à la notification par l’intermédiaire des autorités de sa résidence ; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l’Etat sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent (art. 66 al. 3 LP). La notification par voie édictale - c’est-à-dire par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce et la feuille cantonale (art. 35 LP) - ne peut intervenir que comme ultime moyen, lorsque le créancier et l’Office ont effectué les recherches que l’on peut raisonnablement exiger d’eux (ATF 119 III 60 consid. 2a ; ATF 112 III 6 consid. 4; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 26; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 48 et 54 ; Paul Angst, in SchKG I, ad art. 66 n° 20).
Si, saisi d’une réquisition de poursuite, l’Office n’est pas tenu de vérifier le domicile du débiteur, à moins que sa compétence en dépende, mais peut s’en tenir aux indications fournies par le poursuivant (art. 67 al. 1 ch. 2 LP), il ne saurait pour autant se décharger sur ce dernier de toute responsabilité en la matière lorsque le poursuivant allègue que le débiteur n’a pas de domicile connu. L’Office doit se montrer exigeant à l’égard du poursuivant quant à la preuve que le poursuivi n’aurait pas de domicile connu, en dépit des difficultés inhérentes à la démonstration de l’inexistence d’un fait ; la jurisprudence déjà ancienne mais toujours d’actualité veut que le poursuivant prouve non seulement que le poursuivi a abandonné son précédent domicile, mais encore qu’il n’en a pas fondé un nouveau ou est actuellement sans domicile connu (ATF 36 I 785 et ATF 35 I 257 consid. 2, cités par Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 54). On ne saurait en effet se cacher qu’une communication par voie édictale repose sur une présomption de prise de connaissance qui est en soi mal compatible avec la notion même de notification (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 22) et que, même s’il lui faut faire l’avance des frais d’une telle publication, un poursuivant peut avoir intérêt à ce qu’une notification se fasse par voie édictale en raison de la probabilité plus grande qu’en cas de notification ordinaire que la poursuite ne soit pas frappée d’opposition.
Avant de recourir à la voie édictale, toutes les recherches indiquées et appropriées à la situation doivent donc être tentées pour découvrir le domicile du débiteur, c'est-à-dire une adresse où la notification soit possible, même si ce n'est pas à son éventuel domicile fixe. L’Office lui-même doit exploiter les indices en sa possession permettant de vérifier les données qui lui sont fournies par le créancier ou d’obtenir des informations fiables sur le domicile du débiteur. Il peut solliciter l’entraide d’autres offices ou même de tiers se trouvant dans l’obligation de le renseigner, comme les banques, qui ne peuvent lui opposer le secret bancaire (ATF 112 III 6 consid. 4 in fine ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 66 n° 54).
2.c. En l’occurrence, l’Office n’a pas satisfait à ses obligations avant de décider de procéder à la notification édictale litigieuse.
En premier lieu, il s’est contenté de la déclaration de la société poursuivante que le débiteur n’avait pas de domicile connu, sans exiger d’elle la démonstration de la réalité qu’il n’était plus domicilié à l’ancien lieu de résidence qu’elle indiquait en Israël et était actuellement sans domicile ni résidence connus. Les indices que, d’ailleurs en fin de procédure (et pas même à l’appui de sa propre plainte A/2331/2004), la société poursuivante a fournis à cet égard ne sont pas suffisants, d’autant plus qu’en réalité elle n’a finalement pas démontré que les démarches qu’elle a entreprises « par acquis de conscience » établissent l’absence de domicile du poursuivi en Israël.
Au surplus, l’Office lui-même disposait d’informations devant l’inciter à exiger des précisions de la part de la poursuivante et même de la part de tiers, à savoir de l’avocat genevois du poursuivi et de la banque en mains de laquelle les biens considérés étaient séquestrés. L’Office reconnaît d’ailleurs qu’il y a eu en son sein un manque de coordination entre le service des séquestres et le service des notifications spéciales, et que, compte tenu des contacts qu’il avait avec ledit avocat et des données figurant dans les mémoires des parties à la procédure de plainte A/1468/2004 relative à son refus de lever le séquestre considéré, il aurait dû entreprendre d’autres démarches pour trouver une adresse de notification des actes de poursuite en question (cf. ATF 7B.190/2004 consid. 6 du 19 novembre 2004 sur la prise en considération dans une procédure déterminée de faits et prétentions dont l’Office a connaissance dans une autre procédure contemporaine).
2.d. C’est donc à juste titre que l’Office a décidé d’annuler la notification édictale litigieuse.
3.a. Au surplus, eu égard aux contacts que l’Office avait avec l’avocat genevois du poursuivi et aux données figurant dans les mémoires des parties à la procédure de plainte A/1468/2004 relative à son refus de lever le séquestre considéré, l’Office devait inférer que le poursuivi avait fait élection de domicile en l’étude de son avocat genevois pour tout ce qui avait trait au séquestre n° 03 xxxx07 B et à la poursuite en validation dudit séquestre n° 04 xxxx42 Z. A tout le moins ne pouvait-il admettre le contraire sans avoir interpellé ledit avocat.
Sans doute une élection de domicile explicite pour la notification du procès-verbal de séquestre et du commandement de payer en validation dudit séquestre n’a-t-elle été communiquée à l’Office que le 25 octobre 2004. Il faut toutefois y voir une simple confirmation de ce que l’Office devait tenir pour établi avant même de procéder à la publication édictale litigieuse. Les arguments qu’avancent la société poursuivante à l‘encontre de cette appréciation sont trop littéraux pour se voir reconnaître un poids décisif ; ils se trouvent au surplus affaiblis par le silence, peu compatible avec les règles de la bonne foi, que la société poursuivante a gardé dans ses observations sur la plainte A/1468/2004 du poursuivi sur le fait que, tout en y ayant fait figurer l’adresse en Israël du poursuivi, elle avait requis la notification édictale du commandement de payer en validation du séquestre considéré.
3.b. En l’espèce, le séquestre ayant été prononcé et exécuté dans le canton de Genève, la poursuite en validation dudit séquestre pouvait s’y faire aussi (art. 52 phr. 1 LP). En conséquence, même si le débiteur ne demeurait pas à ce for spécial de la poursuite, les actes pouvaient y être remis à la personne ou déposés au lieu qu’il pouvait avoir indiqué (art. 66 al. 1 LP).
En effet, si la LP ne connaît certes pas de façon générale l’institution de l’élection de domicile et s’il faut semble-t-il même considérer qu’elle la prohibe en dehors des cas qu’elle énumère, une telle élection de domicile aux fins de notification d’actes de poursuite est précisément possible notamment dans le cas du débiteur séquestré (cf. Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral du 13 février 1984 concernant l’élection de domicile par le poursuivi et la forme de cette élection, in SJ 1984 p. 246).
D’après Pierre-Robert Gilliéron (Commentaire, ad art. 66 n° 13 in fine), une élection de domicile comme simple adresse de notification serait même possible de façon plus générale, pourvu qu’elle n’emporte pas une prorogation du for de la poursuite. Paul Angst (in SchKG I, ad art. 66 n° 8 in fine) admet lui aussi qu’un débiteur puisse designer un avocat au for de la poursuite aux fins de notification d’actes de poursuite, l’avocat désigné restant toutefois libre d’en refuser la notification.
3.c. C’est donc à bon droit, en l’espèce, que l’Office a non seulement annulé la notification édictale litigieuse, mais encore décidé de procéder et a effectivement procédé à une nouvelle notification des actes de poursuite considérés en mains de l’avocat genevois du poursuivi.
Il s’ensuit que c’est aussi à juste titre que, par sa décision du 4 novembre 2004 faisant l’objet de la plainte A/2331/2004 de la société poursuivante, il a rejeté, au surplus sans frais, la réquisition de continuer la poursuite n° 04 xxxx42 Z en validation du séquestre n° 03 xxxx07 B, autrement dit a refusé en l’état de convertir le séquestre en saisie définitive.
4.a. La plainte A/1331/2004 de la société poursuivante est mal fondée. Elle doit être rejetée.
En conséquence, la plainte A/2217/2004 du poursuivi doit être rayée du rôle comme étant sans objet.
4.b. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 1 phr. 1 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Déclare recevables, au sens des considérants, les plaintes A/2217/2004 de M. ______ et A/2331/2004 de G______Sàrl en liquidation formées respectivement les 1er et 15 novembre 2004.
Les joint en une même procédure.
Au fond :
Rejette la plainte A/2331/2004 de G______Sàrl en liquidation.
Raye du rôle la plainte A/2217/2004 de M. H______ commeétant sans objet.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; Mme Magali ORSINI et M. Olivier WEHRLI, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le