DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 30 SEPTEMBRE 2004
Cause A/1241/2004, plainte 17 LP formée le 11 juin 2004 par M. P______, élisant domicile en l'étude de Me Christian VALENTINI, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
domicile élu : Etude de Me Christian VALENTINI, avocat
Rue Général-Dufour 11
1204 Genève
p.a. Office des poursuites et faillites de l’arrondissement de Lavaux
Chemin de Versailles 6
1096 Cully
domicile élu : Etude de Me Christian BUONOMO, avocat
Quai Gustave-Ador 26
Case postale
1211 Genève 6
Office des poursuites
Office des faillites
EN FAIT
A. C______ SA, ayant son siège à Lutry (VD), et M. P______, domicilié rue de la ______ à Genève, sont colocataires de locaux commerciaux sis rue de la ______ à Genève, selon un contrat de bail à loyer des 7 avril et 21 octobre 1997 conclu avec la société I______ SA, propriétaire desdits locaux, en vue d’exploiter une salle de spectacles, un bar, un cabaret, un dancing et une brasserie restaurant.
B. Le 13 mars 2003, la société I______ SA a formé deux requêtes de prise d’inventaire, respectivement contre M. P______ et C______ SA, pris chacun conjointement et solidairement avec l’autre, portant sur les meubles garnissant lesdits locaux, faisant l’objet du droit de rétention prévu par l’art. 268 CO, à concurrence d’un montant total de 81'631 fr. correspondant à des arriérés de loyer de novembre 2002 à mars 2003 inclusivement.
Le 16 avril 2003, l’Office des poursuites de Genève a dressé deux procès-verbaux de prise d’inventaire, respectivement n° 03 xxxx35 Z contre M. P______ et n° 03 xxxx36 Y contre C______ SA, recensant sous 31 rubriques des biens mobiliers estimés, sous réserve d’expertise, à 62'820 fr. au total. Il a communiqué ces procès-verbaux d’inventaire aux parties le 13 mai 2004.
Le 20 mai 2003, la société I______ SA a déposé deux réquisitions de poursuite en validation d’inventaire respectivement contre M. P______ et contre C______ SA, pris chacun conjointement et solidairement avec l’autre.
Le 4 juin 2004, l’Office des poursuites de Genève a notifié un commandement de payer à M. P______, en mains de son épouse, pris conjointement et solidairement avec C______ SA, dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage mobilier n° 03 xxxx16 D en validation de l’inventaire n° 03 xxxx35 Z. M. P______ a formé opposition à ce commandement de payer le 13 juin 2004, mais il l’a retirée le 7 juillet 2003.
Ce n’est que le 12 novembre 2003 que l’Office des poursuites de Genève a notifié un commandement de payer à C______ SA, prise conjointement et solidairement avec M. P______, dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage mobilier n° 03 xxxx17 C en validation de l’inventaire n° 03 xxxx36 Y. C______ SA a formé opposition à ce commandement de payer.
C. Le 13 novembre 2003, la société I______ SA a requis la vente des biens saisis dans le cadre de la poursuite n° 03 xxxx16 D.
Le 17 novembre 2003, la société I______ SA a entamé contre M. P______ une poursuite ordinaire enregistrée sous le n° 03 xxxx58 T, en recouvrement d’un montant de 167'656,20 fr. correspondant à des arriérés de loyer dus pour les locaux commerciaux précités au 31 juillet 2003 plus 10'000 fr. de frais de recouvrement. Le commandement de payer n° 03 xxxx58 T que l’Office des poursuites de Genève a alors établi a été notifié le 17 décembre 2003 à M. P______, qui a aussitôt formé opposition.
D. A la suite d’un avis de surendettement de C______ SA, le Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé la faillite de cette société et en a ordonné la liquidation sommaire, par une décision du 15 janvier 2004.
C’est l’Office des poursuites et des faillites de l’arrondissement de Lavaux qui liquide cette faillite. L’ensemble des actifs mobiliers de la faillie se trouvant dans le canton de Genève, ledit Office a requis l’Office des faillites de Genève, le 19 février 2004, de procéder à l’inventaire et à l’estimation des biens mobiliers compris dans la masse active de la faillite se trouvant dans les locaux des restaurants R______ et M______, rue ______ à Genève, en lui communiquant le procès-verbal de prise d’inventaire précité dressé le 16 avril 2003 par l’Office des poursuites de Genève. L’Office des faillites de Genève a établi, le 1er avril 2004, un inventaire des biens de C______ SA en liquidation situés à Genève, recensant sous 139 rubriques des biens mobiliers estimés à 9'627 fr. au total et faisant mention du droit de rétention de la société I______ SA ; il a communiqué cet inventaire à l’Office des poursuites et des faillites de l’arrondissement de Lavaux le 5 mai 2004.
Dans l’intervalle, soit le 1er mars 2004, la société I______ SA avait produit dans la faillite de C______ SA une créance de 167'656,20 fr. correspondant aux loyers impayés du 1er octobre au 31 juillet 2003, en faisant valoir son droit de rétention sur les objets garnissant les locaux loués.
Le 24 mars 2004, c’est M. P______ qui avait produit une créance de 177'656,20 fr. dans la faillite de C______ SA, en expliquant qu’il était poursuivi par le bailleur des locaux commerciaux en question en sa qualité de colocataire quand bien même le seul locataire effectif desdits locaux était C______ SA, dont il est dès lors créancier.
E. L’Office a adressé à M. P______ un avis de vente daté du 28 mai 2004 dans la poursuite n° 03 xxxx16 D, lui annonçant que la vente aurait lieu le 24 juin 2004.
F. Le 11 juin 2004, M. P______ a porté plainte à la Commission de surveillance contre l’avis de vente précité, en prétendant n’être ni propriétaire ni possesseur des biens inventoriés, qui appartiennent selon lui à C______ SA, ainsi que la société I______ SA le savait, si bien qu’aucun droit de rétention n’existait contre M. P______ et qu’un certificat d’insuffisance de gage ne saurait être émis à l’encontre de ce dernier si le produit de la réalisation des biens inventoriés ne devait pas suffire à couvrir le montant de la créance du bailleur garantie par gage.
M. P______ demande à la Commission de céans, principalement, d’annuler l’avis de vente du 28 mai 2004 et, subsidiairement, de faire interdiction à l’Office d’établir un certificat d’insuffisance de gage suite à la vente du 24 juin 2004 dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage n° 03 xxxx16 D.
G. Par une ordonnance du 17 juin 2004, la Commission de surveillance a ordonné à l’Office, à titre de mesure provisionnelle, de suspendre la vente fixée au 24 juin 2004 dans la poursuite n° 03 xxxx16 D.
H. Le 24 juin 2004, la société I______ SA a conclu au rejet de la plainte de M. P______, qu’elle a estimée dénuée de tout fondement et manifestement dilatoire. Il a relevé qu’il avait sollicité l’enlèvement immédiat des objets inventoriés afin de permettre le relocation des locaux considérés, mais que l’Office avait jugé préférable que la vente se tienne sur place afin d’éviter d’importants frais d’enlèvement ; il a requis le retrait avec effet immédiat de l’effet suspensif accordé à la plainte.
Le 6 juillet 2004, l’Office des poursuites et des faillites de l’arrondissement de Lavaux a exprimé l’avis que la réalisation forcée des actifs inventoriés dans le cadre de la poursuite n° 03 xxxx16 D contre M. P______ supposait que l’opposition formée par C______ SA à l’autre poursuite solidaire en réalisation de gage mobilier n° 03 xxxx17 C soit préalablement levée, si bien qu’il était illégal, pour l’Office des poursuites de Genève, d’avoir donné suite à la réquisition de vente formulée par la société I______ SA dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage mobilier n° 03 xxxx16 D contre M. P______. Ledit office a ajouté qu’il lui semblait incontestable que les actifs inventoriés sont la seule propriété de C______ SA, qui exploitait les établissements, si bien que leur réalisation devait intervenir dans le cadre de la liquidation de la faillite de cette dernière. Il a conclu à l’admission de la plainte de M. P______.
Dans son rapport du 13 juillet 2004 sur la plainte, l’Office des poursuites de Genève considère que suite au prononcé de la faillite de C______ SA, la poursuite n° 03 xxxx16 D est éteinte en vertu de l’art. 206 al. 1 LP, le droit de rétention du bailleur n’étant pas assimilé à la réalisation d’un gage appartenant à un tiers. Il indique par ailleurs qu’à réception de la réquisition de vente formée par la société I______ SA, il avait aussitôt transmis le dossier au service des ventes, le 21 novembre 2003, qui avait envoyé un avis d’enlèvement à M. P______ pour le 1er décembre 2003 sauf paiement de 87'030 fr.
EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 10 al. 1 LaLP).
L’avis que l’Office envoie pour indiquer la date et le lieu de la vente aux enchères est une mesure sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP).
En tant que débiteur, le plaignant a qualité pour former plainte.
Sa plainte satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).
1.b. L’acte attaqué porte la date du vendredi 28 mai 2004. Cette date figure aussi dans l’édition de poursuite comme date d’expédition dudit avis de vente ; elle a été enregistrée dans l’application informatique le 26 mai 2004 et n’est en réalité que la date prévisible d’expédition de cet acte ; la fiabilité même de cette indication est donc sujette à caution, et avec elle la présomption d’exactitude qui s’attache à cette forme de registre (art. 8 al. 2 LP). Au surplus, l’Office ne paraît pas avoir envoyé cet avis de vente par lettre signature ou contre reçu, en violation de l’art. 34 LP (cf. Form. 30), si bien que la date de réception de cet avis n’est pas prouvée.
Il peut néanmoins être tenu pour certain que le plaignant n’a pas reçu cet avis de vente avant le mardi 1er juin 2004 (et non le « mardi 2 juin 2004 », comme il l’indique par inadvertance), la veille étant le Lundi de Pentecôte, soit un jour férié (art. 31 al. 3 LP ; art. 1 al. 1 let. e de la loi sur les jours fériés – J 1 45), si bien que le délai de plainte de dix jours (art. 17 al. 2 LP) est venu à échéance au plus tôt le vendredi 11 juin 2004, soit le jour de dépôt de la présente plainte, qui a donc été formée en temps utile.
1.c. La présente plainte sera donc déclarée recevable.
2.a. Comme l’indique explicitement l’art. 1 des dispositions particulières du bail qu’ils ont conclu, dont l’inexécution fonde la prétention du poursuivant, le plaignant et C______ SA maintenant en liquidation ont déclaré agir de manière conjointe et solidaire.
En cas de solidarité, chacun des débiteurs est obligé à l’égard du créancier pour le tout (art. 50 s. et art. 143 CO). Le créancier peut, à son choix, agir contre l’un d’eux seulement ou contre chacun d’eux, à la fois ou successivement, pour le tout ou pour une partie de sa créance, étant entendu que le paiement de l’un libère l’autre (Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions générales du CO, 2ème éd., Berne 1997, p. 561 s. ; CR CO I – Franz Werro, ad Introduction aux art. 50-51, n° 1 s.).
Il en va notamment ainsi lorsqu’il agit par la voie de la poursuite. S’il choisit de poursuivre plusieurs de ses débiteurs solidaires, il lui faut intenter autant de poursuites qu’il entend poursuivre de débiteurs ; s’il ne présente qu’une seule réquisition de poursuite en indiquant poursuivre plusieurs débiteurs pris conjointement et solidairement, c’est l’Office qui doit rédiger et notifier un commandement de payer à chacun des codébiteurs, et chacune des poursuites ainsi entamées est autonome des autres (art. 70 al. 2 LP ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 10 n° 103 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. , Berne 2003, § 17 n° 12 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 70 n° 15 ss ; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 70 n° 12 ss).
2.b. Il n’en va pas différemment dans la poursuite pour loyers et fermages (cf. art. 153 al. 2 let. b LP pour le cas particulier, ici non relevant, de la poursuite en réalisation de gage portant sur un immeuble constituant le logement familial).
En effet, les dispositions spéciales existant en la matière ont trait au droit de rétention que les art. 268 ss et 299c CO confèrent au bailleur de locaux commerciaux et au bailleur dans le bail à ferme, auxquels elles offrent la possibilité de procéder par la voie de la poursuite en réalisation de gage s’ils veulent se prévaloir de leur droit de rétention, d’une part, et leur permettent, à titre de mesures urgentes, de requérir l’inventaire des biens entreposés dans les locaux loués et de s’opposer à ce que le locataire ou fermier les emportent, d’autre part (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 6 n° 39 ss).
2.c. Il est vrai, en revanche, qu’une faillite peut avoir des effets sur certaines obligations soumises, par le droit matériel, aux règles sur la solidarité.
Le droit de la faillite renforce les règles sur la responsabilité solidaire découlant du droit matériel susrappelé (consid. 2.a), dans l’idée que, le plus souvent, le dividende revenant au créancier d’un failli est inférieur au montant de sas créance. En cas de faillite d’un débiteur solidaire, le créancier peut produire le montant entier de sa créance, et la masse dispose le cas échéant du droit d’exercer des prétentions récursoires contre les autres débiteurs solidaires. Selon l’art. 216 LP, en cas de faillite simultanée de plusieurs débiteurs solidaires, le créancier peut faire valoir sa créance entière dans chacune des faillites, et si les dividendes réunis sont supérieurs au montant de la créance, l’excédent est dévolu aux masses qui ont payé au delà de la part dont le failli était tenu à l’égard de ses coobligés, les différentes masses n’ayant cependant pas de recours les unes contre les autres pour les dividendes qu’elles ont payés tant que le montant de ceux-ci ne dépasse pas la somme due au créancier. L’art. 217 LP prévoit un mécanisme similaire lorsqu’un coobligé du failli a versé un acompte sur la dette ; le créancier peut néanmoins faire valoir le montant intégral de sa créance dans la faillite, mais le débiteur solidaire ayant versé un acompte peut lui aussi annoncer l’intégralité de la dette dans la faillite de son coobligé, étant précisé que le créancier perçoit prioritairement le dividende jusqu’à concurrence de sa réclamation et que l’excédent éventuel revient au coobligé pour le dividende afférent à son droit de recours et à la masse pour le surplus (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 10 n° 103 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. , Berne 2003, § 42 n° 39 ss et 42 ss).
L’application de l’art. 217 LP suppose d’une part au moins un soi-disant créancier et deux prétendus coobligés dont l’un a été déclaré en faillite, et d’autre part le versement d’un acompte par le coobligé qui n’est pas en faillite, à savoir tout mode d’extinction partielle de la créance, y compris par le produit de la réalisation forcée d’éléments du patrimoine dudit coobligé ou d’un droit patrimonial constitué en gage (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 217 n° 12 ss, not. n° 17 ; Christoph Stäubli / Jean-Claude Dubacher, in SchKG II, ad art. 217 n° 2 ss, not. n° 6). La faillite d’un des coobligés n’empêche donc pas l’engagement et le déroulement de procédures d’exécution forcée contre l’autre ou les autres coobligés non en faillite ; l’extinction des poursuites en cours contre le failli pour des créances nées avant l’ouverture de la faillite ou l’impossibilité d’engager de nouvelles poursuites pour de telles créances que prévoit l’art. 206 al. 1 LP ne s’applique pas aux poursuites dirigées le cas échéant contre eux ; le fait que le droit de rétention ne peut être assimilé à un gage constitué par un tiers et donc ne fait pas obstacle à la caducité de la poursuite en cas de faillite du débiteur est irrelevant à l’égard du plaignant, qui n’est pas le failli (ATF 124 III 215).
2.d. En l’espèce, le créancier pouvait donc fort bien poursuivre tant le plaignant que la société coobligée pour l’intégralité de sa prétention, et la faillite de cette société n’a pas impliqué l’extinction de la poursuite n° 03 xxxx16 D dirigée contre le plaignant, qui, de son côté, pouvait aussi produire dans la faillite de sa coobligée. En soi, ladite poursuite pouvait et peut suivre son cours, nonobstant la faillite de la coobligée du poursuivi.
3.a. Il est vrai que les mêmes biens – à savoir les biens frappés d’un droit de rétention, ayant fait l’objet des procès-verbaux de prise d’inventaire suivis de poursuites en validation desdits inventaires – se trouvent dans la masse en faillite de la coobligée du plaignant. Cela ne fait cependant pas obstacle à leur réalisation dans le cadre de la poursuite n° 03 xxxx16 D dirigée contre le plaignant, plutôt que dans la faillite de sa coobligée, les deux procédures considérées étant indépendantes l’une de l’autre.
3.b. L’état d’avancement respectif des deux procédures d’exécution forcée considérée plaide d’ailleurs en faveur d’une vente faite par l’Office des poursuites de Genève, puisque la poursuite n° 03 xxxx16 D dirigée contre le plaignant en est au stade de la réalisation, alors que cette procédure de liquidation de la faillite de la coobligée du poursuivi n’en est quant à elle pas encore à ce stade.
Il importe même d’autant plus que l’Office des poursuites de Genève donne suite avec diligence à la réquisition de vente du poursuivant qu’il en a été saisi le 13 novembre 2003 déjà, avant même que la coobligée du poursuivi ne soit déclarée en faillite, et qu’au surplus, nonobstant la demande d’enlèvement et l’avis d’enlèvement des meubles en question, ces derniers se trouvent toujours dans les locaux, faisant obstacle à une relocation de ces derniers et accroissant le dommage subi par le poursuivant. La Commission de céans ne saurait d’ailleurs se désintéresser de cette problématique, mais en dehors du cadre du traitement de la présente plainte, dans l’exercice de ses compétences générales de surveillance (art. 12 al. 2 LaLP).
3.c. De toute façon, que ce soit l’Office des poursuites de Genève ou, sur commission rogatoire de l’Office des poursuites et des faillites de l’arrondissement de Lavaux, l’Office des faillites de Genève qui soit chargé de la vente, le poursuivant devrait être désintéressé prioritairement sur le produit de cette vente en sa qualité de créancier au bénéfice d’un droit de rétention sur les biens considérés, c’est-à-dire d’un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 et art. 157 al. 2 LP ; ATF 124 III 215).
Pour le cas, probable, où le produit de la vente ne suffirait pas à désintéresser le poursuivant, celui-ci aurait tout intérêt à ce que ce soit la poursuite n° 03 xxxx16 D dirigée contre le plaignant qui soit continuée jusqu’à son terme, car à la vente et à la distribution de son produit s’ajouterait la délivrance d’un certificat d’insuffisance de gage à l’encontre du poursuivi (art. 158 al. 1 LP). Celui-ci restant, avec la faillie, solidairement responsable du paiement de l’intégralité de la dette, le poursuivant pourrait alors procéder contre lui sans avoir à entamer une nouvelle poursuite pour peu qu’il agisse dans le mois (art. 158 al. 2 LP), et il aurait en tout état un titre de mainlevée provisoire à son encontre (art. 158 al. 3 LP).
3.d. Dès lors que le produit de la vente des biens en question dans le cadre de la poursuite serait un acompte au sens de l’art. 217 LP et que l’Office des poursuites de Genève sait que le poursuivant a aussi produit sa créance dans la faillite de la coobligée du poursuivi, il se justifie en revanche d’inviter ledit Office à tenir l’administration de la faillite de ladite coobligée informée du résultat de cette réalisation et, le cas échéant, à lui verser un éventuel excédent du produit de la réalisation.
En effet, après avoir formé « opposition totale » à la n° 03 xxxx16 D en validation de la prise d’inventaire dirigée contre lui sans précision quant à la portée de son opposition, il a levé cette dernière par une déclaration explicite et sans réserve, le 6 juillet 2003. Or, de même que, faute de spécification, une opposition vaut contestation tant de l’existence de la créance que du droit de rétention (cf. art.85 ORFI ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 6 n° 24 s. et 47), un tel retrait d’opposition ne saurait s’interpréter comme étant limité à la contestation de la créance mais maintien d’une contestation du droit de rétention. Pour la n° 03 xxxx16 D, la prise d’inventaire contre le plaignant a été validée, si bien que la réalisation des objets inventoriés peut avoir lieu. Peu importe que le plaignant ait formé opposition à la poursuite ordinaire n° 03 xxxx58 T englobant les arriérés de loyer faisant l’objet de la n° 03 xxxx16 D.
Au demeurant, comme le poursuivant l’a relevé, le bail considéré a été conclu initialement avec le seul plaignant, et c’est quelques mois plus tard que l’actuelle faillie a pris place à ses côtés, comme coobligée, sans que, à ce moment-là ou ultérieurement, le plaignant ne demande à être libéré de ce bail. La Commission de céans ne dispose par ailleurs pas même d’indice conduisant à admettre que le poursuivant ait su et saurait comment les coobligés ont réglé leurs rapports internes.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 1 phr. 1 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il n’est pas alloué de dépens (art. 62 al. 2 OELP).
La présente décision sera communiquée aussi à l’Office des faillites de Genève.
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme :
Au fond :
La rejette.
Invite l’Office des poursuites à procéder avec diligence à la vente des biens inventoriés.
Invite l’Office des poursuites à tenir l’Office des poursuites et faillites de l’arrondissement de Lavaux, comme administration ordinaire de C______SA en liquidation, informée du résultat de la réalisation des biens inventoriés et, le cas échéant, à lui verser un éventuel excédent du produit de la réalisation.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président; M. Yves NIDEGGER, juge assesseur et M. Yves DE COULON, juge assesseur suppléant
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le